兴奋剂在竞技体育活动中的使用最早可以追溯到古希腊时期，那时就有运动员通过药剂或特殊的饮食来提高比赛成绩。20世纪50年代，国际政治局面出现两极分化，意识形态因素开始渗透到竞技体育领域。一些国家将获得奖牌等级与国家地位挂钩，致使盲目追求竞技体育成绩，对本国选手的兴奋剂问题 “睁一只眼闭一只眼”，无疑助长了兴奋剂泛滥的势头^[1]。20世纪70年代，东德开始大规模、系统性组织运动员服用兴奋剂，以此提高竞赛成绩^[2]。资助研究、使用兴奋剂的情况几乎在西德同期发生^[3]198。这严重损害了竞技体育的公平与正义。兴奋剂问题的破坏性作用逐渐引起世界社会各界的高度关注，各国政府和国际体育组织开始致力于创造统一的世界反兴奋剂机构与规则，来保护运动员的健康和体育竞赛的公平公正，重拾竞技体育 “纯洁、公正”的精神追求。惨痛的历史教训让德国高度重视反兴奋剂工作，德国政府及国内各体育协会不断加强反兴奋剂监管体系、制裁制度和救济途径建设，取得了一些显著成绩。德国的反兴奋剂治理工作不仅立足于本国实际，而且与国际规则保持一致，对现阶段我国反兴奋剂治理具有积极的借鉴意义。

1 德国反兴奋剂制裁机制

之前，德国体育组织制裁兴奋剂违法行为主要遵循过错责任原则，即仅对运动员发生过错时进行制裁，禁赛期间的实施也应综合考量过错的程度和运动项目类型等。但是，作为兴奋剂监管国际标准的 《世界反兴奋剂条例》倡导严格责任原则。德国理论界和实务界对强制遵循严格责任原则存在争议：一是兴奋剂制裁侵犯了运动员基本权利，由此产生了是否遵守比例原则的问题； 二是并非所有的体育组织都承认 《世界反兴奋剂条例》的效力。但是面对兴奋剂屡禁不止的问题，德国政府的做法是采取严格责任原则，甚至出台更为严厉的制裁措施。

1.1 德国反兴奋剂的制裁措施

兴奋剂违法行为的制裁通常由相关国家或国际体育组织负责实施。一般情况下，国家机构不实施处罚，体育组织实施的处罚措施包括取消运动员的参赛资格；没收奖励，如没收奖牌、奖金等；罚款；禁赛。例如：参加2007年环法自行车赛的运动员必须与国际自行车联合会（The Union Cycliste International）签署声明，约定一旦运动员被发现涉嫌兴奋剂违法行为，将支付罚款并禁赛一年。罗马尼亚足球运动员安德里安·穆图（Adrian Mutu）因滥用可卡因向前东家切尔西支付了17173990欧元的赔偿金^[4]。该惩罚得到国际体育仲裁院和瑞士联邦最高法院的承认。对于禁赛时间的规定一直以来都争议较大，德国普遍认为应考虑运动员是初犯或是惯犯以及主观恶性的大小，确保兴奋剂违法行为和惩罚之间是相适应的。对于上述制裁措施，运动员可以向有关体育组织的内部机构或者体育仲裁机构上诉。州法院的介入常常被仲裁条款所阻碍，但这不意味着德国法院就放弃了对体育仲裁裁决的司法审查。

1.2 德国反兴奋剂的立法监管

运动员在比赛中使用兴奋剂的 “欺诈行为” 是否应列入刑事犯罪，通过刑法中的诈骗罪来规制使用兴奋剂的行为仍存在较大的理论争议。肯定说认为，从奖金的提供者角度，使用兴奋剂的运动员以非法竞争的手段取得奖金、荣誉等，严重违背了奖金提供者的初衷与意愿。有学者认为应基于 “目的不达理论”，即被害人由于行为人的欺骗，未能实现财产处分所欲达成的目的^[5]，这构成对奖金提供者的欺诈。还有学者认为，赞助商期待运动员以公平、拼搏的体育形象来树立自身品牌意识，但运动员却通过使用兴奋剂获得赞助费用，这就构成了对赞助商的欺诈。否定说则认为，奖金并非提供给特定对象，只是依照比赛结果的顺位向运动员支付，即无论遇到何种情况，奖金提供者都应提供奖金，因而并不存在财产损失^[6]。否定说认为刑事定罪将会过度缩减体育组织的自治权，与传统严格的责任原则相冲突，对运动员是不合理的，因而德国刑法第263条规定的通常犯罪的欺诈并不适用于上述情形。为此，德国对兴奋剂的监管依赖于立法的完善，如对 《药品法》第6a条第1、2、2a项和第95条第1项2b进行修改，提高制裁的力度和扩大兴奋剂物质的范围。巴伐利亚州起草了新的法规规定，无论是拥有、经营还是使用兴奋剂的行为都要受到处罚。2015年11月10日，德国通过了 《体育反兴奋剂使用法》（Act against doping in sport），标志着德国兴奋剂刑事法规制进入系统化、全面化发展阶段^[6]。该法第4节规定运动员非法使用或持有违禁药物，处以3年以下有期徒刑或罚金；对于具有其他严重情形的，可能判处10年以下有期徒刑。2017年4月11日，德国刑法第51次刑法修改法颁布，决定在刑法中增设体育赌博欺诈罪（第265条c）与操纵职业体育比赛罪（第265条d），这标志着刑法介入体育运动团体自治领域。可见，德国对于兴奋剂使用的管控，已经不仅局限于经济方面的处罚，更加倾向于刑事方面的立法干预与监管。

2 德国反兴奋剂救济机制

世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency,WADA） 的建立和 《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code,WADC）的出台对德国体育组织制定反兴奋剂规则产生了巨大影响。德国由两个顶级的体育组织负责反兴奋剂制裁，分别为德国奥林匹克委员会（the Deutscher Olympischer Sportbund，DOSB）和德国国家反兴奋剂机构（the National AntiDoping Agency of Germany，NADA）。之前，赛内检测由各体育联合会负责，赛外检测则由德国体育联合会和德国国家奥委会共同组织设立的反兴奋剂委员会负责。由于反兴奋剂委员会在经济上和组织上缺乏独立性，因此成立了独立的反兴奋剂机构NADA。NADA的主要职责是保障运动员竞技的纯洁性、公正性，致力于推动德国兴奋剂监管制度及德国兴奋剂纠纷解决机制的完善。目前，德国体育纠纷的仲裁解决方式有两种，一是体育协会的内部仲裁解决机制，二是德国体育仲裁院（Das Deutsche Sportschiedsgericht）的纠纷解决机制。

2.1 体育协会内部仲裁解决机制

德国各体育协会内部建立了自己的仲裁纠纷解决机制，大部分此类规则都规定内部解决方式具有排他性，有的甚至禁止当事人向法院起诉，否则将会遭受纪律处罚^[7]206。事实上，各体育协会内部的仲裁解决机制尚不能达到仲裁标准。因为体育协会内部的仲裁不具有独立性，所以德国法院对其作出的内部仲裁裁决不仅进行程序审查，还进行实体上的审查。但是除非造成不合理的程序迟延以及其他不公正的结果，在一般情况下，德国法院会要求当事人必须首先用尽体育协会内部所能提供的救济手段^[8]。同时，德国体育协会在其章程中明确接受国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport，CAS）的管辖，德国仲裁协会（Die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit，DIS） 亦逐步建立起了一个独立的体育仲裁院。

2.2 德国体育仲裁院的仲裁解决机制

德国体育仲裁院的设立可以追溯到德国国家反兴奋剂机构和德国仲裁协会的一项联合倡议。 2008年1月1日，德国体育仲裁院正式开始运行，其提供了一项专门解决体育有关争端的仲裁规则——— 《德国仲裁协会体育仲裁规则》（DIS-Sportschiedsgerichtsordnung）。这一规则处理范围包括违反反兴奋剂规则引发的纠纷、体育赛事中产生的纠纷、球员转让纠纷、与许可和赞助协议有关的纠纷，以及因加入体育俱乐部或协会而产生的纠纷等。这些规则很好地融入了德国仲裁院在仲裁程序管理方面的实践经验，同时与现行的国际体育仲裁规则基本相符。在涉及违反反兴奋剂规则的纠纷中，国际体育仲裁法院可以对德国体育仲裁的裁决进行审查。

为了保障德国体育仲裁院的独立性，德国国家反兴奋剂机构将仲裁员的管理权委托给德国仲裁协会行使，从而使仲裁员完全独立于体育联合会和德国国家反兴奋剂机构。随着德国体育仲裁院的发展，新的 《德国仲裁协会体育仲裁规则》 于2016年4月1日生效，与2008年仲裁规则相比，其完善了上诉仲裁程序中关于三人合议庭、仲裁裁决权的规定，且将上诉仲裁程序独立成章；同时增加了独立的反兴奋剂仲裁的特别规定一章^[9]。根据德国仲裁协会公布的数据，自德国体育仲裁院成立以来，审理案件数量呈上升趋势（图1），也从侧面说明独立的体育仲裁院在体育纠纷解决中所发挥的积极作用。

2.3 德国法院对体育仲裁的司法审查机制

与英美国家相比，德国法院司法介入体育纠纷的案件较多。在国内层面，德国法院认为国内许多体育协会的内部裁决机构并不符合德国民事诉讼法第1025条关于 “真正意义上的仲裁庭” 的规定。由于这些裁决机构的成员均由有关的体育协会选出，在裁决特定争议（尤其是参赛资格选拔争议）时，运动员没有选择仲裁员的权利，这被认为违反了仲裁的中立性要求^[10]。当德国法院认为裁决机构具备独立仲裁的条件时（如德国体育仲裁院），审查将仅限于程序事项；否则将实行全面审查，审查范围包括作出的裁决是否违反了法律的基本原则，是否遵循了体育协会自己制定的实体和程序性规范，裁决所列举的事实是否正确或完整，裁决是否公平等等^[11]。在国际层面，德国法院对国际体育行业组织、国际体育仲裁院有关裁决的司法审查尚没有明确的范围。如在克拉贝案件中，慕尼黑地方高等法院对CAS仲裁机制的公正性提出质疑，发挥了国家司法对国际体育仲裁的监督作用。在著名的佩希施泰因案件中，德国慕尼黑高等法院的裁决内容挑战了CAS的权威地位，对体育仲裁院管辖权的合法性和合理性造成了一定的冲击^[12]。2009年哈马尔世锦赛后，德国速滑运动员佩希施泰因被国际滑冰联合会（ISU）认定为兴奋剂检测不合格被禁赛两年。佩希施泰因先后向国际体育仲裁院和瑞士法院寻求救济无果，于2012年12月30日转而向德国慕尼黑地区法院提起诉讼。 2014年2月26日，慕尼黑地区法院认为，佩希施泰因签订仲裁协议是参赛的前提条件，属于被迫接受CAS的仲裁，该仲裁条款因违反 《欧洲人权法案》第6条应被认定为无效。但同时法院考虑到她在CAS程序中并未对管辖权提出异议，基于既判力原则，最终承认CAS裁决的效力，从而驳回了佩希施泰因的起诉。佩希施泰因不服继续向慕尼黑高等法院上诉。2015年1月15日，慕尼黑高等法院依据 《反对限制竞争法》作出部分判决，裁定国际滑联强制运动员接受CAS仲裁条款，违反了德国反垄断法。同时法院还认为CAS仲裁员的选任方式及个案中首席仲裁员的任命方式无法保障CAS的独立性与中立性。最终慕尼黑高等法院基于禁止滥用市场支配地位的公共政策，依据 《纽约公约》第5条第2款第2项的规定，拒绝承认CAS对佩希施泰因案作出的仲裁裁决。虽然2016年6月9日德国联邦法院支持了ISU的上诉请求，认可了强制性CAS仲裁协议的有效性和CAS仲裁的独立性，但是佩希施泰因长达十年的诉讼，已经表现出在体育争端的解决机制中，CAS已经不能满足体育运动参与者对公平的诉求。值得一提的是，2018年10月2日，欧洲人权法院认可了CAS机构设置与仲裁程序的中立性与公开性，但裁定CAS涉及兴奋剂纪律处罚的案件必须公开审理^[13]。欧洲人权法院和德国慕尼黑高等地方法院对CAS的司法审查，促进CAS制定了 《国际体育仲裁院反兴奋剂部门仲裁规则》，推动自身在机构独立性和裁决公正性方面的改革进程。

德国的体育纠纷救济机制既体现了对体育自治的尊重，也显示出体育自治应受到国家法律强制性规则限制的倾向。法院的司法介入会审查处罚决定是否得到法律支持，是否遵守了正确的程序，惩罚是否明显不公平等，这促进了体育自治的完善，又为运动员权利的保障提供了其他救济途径。

3 德国反兴奋剂法治实践———卡特琳· 克拉贝案

德国运动员卡特琳 · 克拉贝（Katrin Krabbe）Ⅰ-Ⅲ案件是一场马拉松式的法律纠纷案，历时十年，结果是克拉贝首次因兴奋剂禁令获得损害赔偿金^[3]195。

卡特琳·克拉贝是两届世界短跑冠军，其在1992年1月南非共和国斯泰伦博斯训练期间涉嫌服用兴奋剂，德国田径联合会（Deutsche Leichtathletik-Verband，DLV） 执行委员会遵循国际田径联合会（International Association of Athletics Federations，IAAF）的决议对其给予禁赛4年的处罚。克拉贝不服此处罚，向德国田联法律委员会提起上诉。1993年3月，德国田联法律委员会推翻了上述处罚裁决^[14]。认为，德国田径联合会执行委员会的决议存在如下问题：一是缺乏权限。二是缺乏法律依据。当时，国际田联反兴奋剂规则规定首次违规的禁赛处罚期是2年，然而本案发生之前不久，国际田联通过了一项决议，将该禁赛期延长至4年，但该项决议还未来得及被国际田联的反兴奋剂规则采纳^[7]219。三是证据不足。运动员尿样的提取是由未获得德国田联授权的机构所进行的，样本的提取和检测程度可能存在隐患。四是禁赛处罚的时间不成比例。四年的禁赛处罚等同于终身禁赛，对于以此为谋生手段的运动员而言，该处罚可能损害当事人的宪法性权利。1993年6月26日，德国田联法律委员会对克拉贝的上诉作出裁决，以滥用药物对克拉贝作出禁赛1年的处罚，但否定了德国田联对克拉贝涉嫌违反兴奋剂规则的主张（根据德国田联规定，滥用药物只被视为 “违反体育道德的行为”，而非违反兴奋剂规则的行为）。

但国际田联对德国田联法律委员会的上述观点并不认同，要求其推翻上述裁决，以违反兴奋剂规则对运动员实施禁赛2年的处罚。随后，克拉贝向慕尼黑地区法院（Landgericht Münichen）起诉，要求德国田联和国际田联承担损害赔偿。慕尼黑地区法院认为，德国田联和国际田联应该对因克拉贝禁赛导致的损失承担连带责任。但慕尼黑上诉法院（Oberlandesgericht Münichen）则认为德国田联法律委员会因 “违反体育道德行为”对克拉贝禁赛1年的处罚是合理的，而国际田联对克拉贝延长禁赛的处罚是无效的。因为对 “非兴奋剂案件”强制实施禁赛没有法律依据，同时基于超过2年禁赛处罚违反宪法中的比例原则，国际田联应对禁赛所导致的损害承担赔偿责任，德国田联则不承担损害赔偿责任。慕尼黑上诉法院最终判决克拉贝胜诉，由国际田联支付其120万马克的赔偿金，外加因参赛费用、奖金、赞助金损失而产生的4％ 的利息^[3]196。国际田联继续向慕尼黑高等法院提起上诉，但最终双方于2002年4月15日达成和解。

克拉贝案对于法院审查体育组织的处罚与裁决具有重要意义，尤其是程序方面的影响。主要体现在：第一，联邦法院被要求仔细审查兴奋剂检查程序。根据严格责任原则，运动员只要被检查出体内存在违禁物质就构成服用兴奋剂的违纪行为。兴奋剂的提取是保障兴奋剂检测结果正确性的前提，存在样本受到污染而导致检测结果呈阳性的可能。因此要制定兴奋剂的提取和检测程序相关标准，对实施程序进行严格审查，这既是对运动员权益的保障，也是对处罚公正性的维护。第二，基于比例原则，确定了首次违反兴奋剂规则的最高处罚限度。当时，国际奥委会、国际单项体育联合会等体育组织对于兴奋剂的处罚均未考虑运动员违规行为的严重性，仅制定了最低限度的处罚措施，而这对于运动员权益的保障并无积极意义。在本案中制定了最高限度的处罚措施，对运动员本身行为的严重性和案件的特殊性等因素进行综合考虑，根据比例原则适当予以调整。第三，确定了运动员可因不当的兴奋剂处罚主张损失赔偿。在兴奋剂案件中，获得赔偿的案件凤毛麟角，多数案件则是运动员赔偿俱乐部或赞助商。而在本案中，首次确定了兴奋剂处罚不当给运动员造成损害的赔偿范围，完善了运动员权利救济的内容。

4 德国反兴奋剂经验对我国的启示

在我国全面依法治国的新时代背景下，体育事业的健康发展离不开依法治理，强调国家对兴奋剂问题的 “零容忍”态度和对运动员合法权益的保障很有必要，德国反兴奋剂治理和救济机制的实践对我国兴奋剂工作的开展具有较好的借鉴意义。

4.1 完善非法使用兴奋剂的惩罚制度

近年来，我国出现的兴奋剂问题不再局限于体育竞技领域和运动员群体，已向食品药品、教育考试等社会领域和青少年群体蔓延，严重危害社会公共安全和体育强国建设^[15]。2019年11月12日最高人民法院审判委员会审议通过了 《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，推动了我国反兴奋剂工作的法治化建设。我国对兴奋剂问题的惩治注重源头治理，主要打击非法生产、销售、走私兴奋剂目录所列物质药品的行为和对未成年人、残疾人等使用兴奋剂的施用者和组织者，而对于运动员自愿使用兴奋剂的行为并未入罪入刑。我国应加强对运动员非法使用和持有违禁物质药品的处罚力度。同时，也应尽快出台措施，完善相应规则，填补动物参与的体育运动与表演领域（如马术比赛）的漏洞。

4.2 完善兴奋剂处罚的救济机制

目前，我国现行的反兴奋剂法律体系以 《体育法》为中心，以体育主管部门制定的规范性文件为辅助。主要先后制定和修改了 《体育法》 《反兴奋剂体育条例》 《反兴奋剂管理办法》 《体育运动中兴奋剂管制通则》 《兴奋剂违规行为听证规则（暂行）》等。在 《体育法》和 《反兴奋剂条例》中规定了由体育仲裁机构负责处理体育纠纷，但因我国至今仍未建立体育仲裁机构导致该规定无法实施。现阶段我国对于兴奋剂处罚的救济机制仅有申诉和听证两种。申诉和听证的救济机制依附于体育组织，难以保持自身的独立性和公正性，其本质上属于体育组织内部的管理制度，实践层面我国法院对体育组织内部管理制度鲜有干涉。因此，我国运动员的救济机制相对缺乏。对此，可借鉴德国反兴奋剂治理实践，建立仲裁救济和司法救济的双重救济机制。

4.2.1 建立仲裁救济机制

体育仲裁因符合体育竞技行业属性被大多数国家采纳。我国体育产业化发展程度较低，体育纠纷的数量较少，体育管理的行政干涉较强，建立体育协会内部的仲裁制度易流于形式。同时，考虑到体育协会内部仲裁解决机制因缺乏独立性而广受质疑。结合我国现阶段实际，应建立独立于体育协会之外的仲裁解决机制。参考德国、美国反兴奋剂机构与仲裁协会的合作方式，与仲裁协会合作或借助现有的商事仲裁机制，建立一套适合我国国情的体育仲裁机制。体育仲裁机构接受各体育组织的委托，负责处理体育纠纷，并在赛事期间设立临时仲裁机构，提高解决体育纠纷问题的及时性，也利于促进体育纠纷裁决的一致性和规则的统一性。同时，保留运动员不服仲裁结果向CAS上诉的权利，推动我国体育治理建设，促进全球体育治理的统一化。

4.2.2 加强司法审查机制建设

虽然国内外对于司法介入体育纠纷仍充满争议，但都认可体育处罚中的禁止转会、终身禁赛等是一种准刑事制裁，且已经侵犯到当事人的宪法性权利。借鉴德国的经验，应允许法院对体育纠纷案件进行司法审查，进行程序和实体双重审查，包括确定的事实是否完整和真实，是否遵循了体育组织制定的实体和程序性规范等等。法院介入此类案件，所适用的诉讼程序应比照行政诉讼法的相关规则，采取举证责任倒置规则，由处罚机构证明其决定的合法性与合理性。同时，对反兴奋剂检测机构作出的检测结论也应进行严格审查，且要求反兴奋剂检测机构相关人员必须出庭参与诉讼，证明其具备相关资质以及结论的科学性和有效性。值得注意的是，法院应避免直接干预体育组织的自治权，谨慎使用变更处罚的判决或裁定。

5 结语

近年来国际反兴奋剂治理实践表现为将更多的资源和精力转向善治，申诉机制的独立性、程序的透明性、运动员的参与和权利保护是其中最基本的原则。在 “保护渴望公平竞赛的干净运动员”的核心价值理念之下，可以预料在未来，国际奥委会和国际体育仲裁院会将体育运动中的兴奋剂仲裁纠纷交由独立的兴奋剂仲裁机构和特别的仲裁机构解决，以保障竞技体育的公平性和运动员的权利。我国运动员孙杨在CAS公开听证会上的表现，凸显出我国在反兴奋剂仲裁实践方面的经验不足。现阶段我国应紧跟国际反兴奋剂机制改革的新趋势，在借鉴各国先进经验的基础上，建立具有我国特色的反兴奋剂治理机制，助力我国体育事业更健康地发展。

参考文献