2019年9月国务院办公厅印发了 《关于促进全民健身和体育消费推动体育产业高质量发展的意见》(国办发 〔2019〕43号),指出要加强对体育产业各种要素的保护,充分刺激大众体育消费热情和体育市场的生机,加快发展体育产业,以全民健身行动为契机,将体育活动作为提高生活质量的一种生活方式。体育产业的蓬勃发展与全民健身的开展密不可分,而体育服务业则是连接两者的桥梁,因此要大力培育健身房、体育场馆、体育培训、体育赛事等体育服务业态。随着生活水平的提高与健身意识的增强,人们对体育参与的质量提出了更高的要求,因此各种经营性体育场所逐步发展壮大,涉及项目越来越多,经营范围越来越广,体育伤害事故以及所产生的民事纠纷也随之增多。目前针对经营性体育场所伤害事故的法律问题研究很少,值 《中华人民共和国民法典》(以下称 《民法典》)正式颁布之际,有必要以 《民法典》为依据界定该类体育伤害事故的范围、类型及其责任构成要件,在避免体育活动风险与参加体育活动之间寻求平衡。这不仅能更好保护消费者权益,而且可以明晰经营者责任界限,保障经营自由。

1 经营性体育场所伤害事故的范围

经营性体育场所顾名思义就是向公众有偿提供运动场地设施及运动技术指导和教学的场所, 常见的有健身房、球类场馆、游泳馆(池),及各类体育培训机构等。经营性体育场所伤害事故是指发生在经营性体育场所内的人身或财产损害事故。包括因体育运动本身高风险特点、场所管理者过错、场地建设人或器材生产销售商过错、自然不可抗力、受害人或第三人过错及共同因素造成的人身或财产损害,本研究主要探讨人身伤害事故。具体而言,在时间上要求损害发生在体育场所营业时,在地点上要求损害发生在场所经营者负有安全保障义务的管理场所之内,在面对人群上要求受害人是经场所经营者同意进入场所的消费者与潜在消费者及同行人员。经营性体育场所伤害事故的认定较为严格,其不仅要求发生在运动时,只要损害发生在场所内(如休息、更衣和观赛时)都属于经营性体育场所伤害事故。

2 经营性体育场所伤害事故的法律依据

经营性体育场所伤害事故符合 《民法典》合同编违约责任和侵权编侵权责任的构成要件,也即民事责任竞合。消费者在经营性体育场所消费,对场所经营者有一定的信赖,因此经营者对消费者负有安全保障义务。如果没有履行此义务,依据合同编构成违约责任,依据侵权编则构成侵权责任,但受害人只能有一个请求权。在相同的案件中受害人请求违约赔偿和请求侵权赔偿结果可能相差悬殊^[1]。怎样选择请求权才能更好保护受害人且符合公平正义呢? 首先,笔者在中国裁判文书网通过 “体育场馆” “体育俱乐部” 关键词搜索相关案例,排除重复与不相关案例后,共得到100余篇,分析后发现这些判例依据的都是 《侵权责任法》。其次,经营性体育场所伤害事故中受害人请求侵权赔偿比请求违约赔偿的范围更广泛,如侵权责任中包含了精神损害赔偿,而违约责任中没有^[2], “且侵权法也可以保护根据合同所建构起来的法益,构成了现有法秩序的一部分”^[3]。因此应统一按 《民法典》侵权编将经营性体育场所伤害事故归为侵权事故。此外,为了规范体育场所经营管理,国家体育总局制定了 《体育场馆运营管理办法》(以下简称 《办法》),也为经营性体育伤害事故提供了法律依据。

3 经营性体育场所伤害事故的归责原则及构成要件

3.1 经营性体育场所伤害事故的归责原则

我国 《侵权责任法》归责体系采纳的是二元归责理论,“过错责任与无过错责任已经覆盖了侵权行为归责的所有范围”^[4]。而公平责任则要求双方无过错,但无过错即无责任,它只在损失分担时扮演一定角色,因而不属于归责原则。所以经营性体育场所伤害事故的归责原则主要是过错责任,无过错责任为补充。

3.1.1 过错责任与过错推定在管理人、第三人侵权中的适用

《民法典》第1165条规定 “行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”前已述及过错责任是主要的归责原则,按照 “谁主张谁举证”举证责任一般由受害人承担。但由于经营性体育场所伤害事故的特殊性, 比如以营利为目的、管理者的不作为与损害的因果关系有时难以认定、参与者的体育知识技能水平不高及场所设施器材要求标准不明,且像跆拳道馆、篮球足球培训俱乐部等场所的事故受害人多为限制民事行为能力人,对伤害的因果关系认知不足造成举证困难,因此过错责任在某些情形下不利于保护受害者权益。而无过错责任对场所经营者来说又过于严苛,不利于体育产业的发展,并且经营性体育场所伤害事故又不属于法律规定的无过错责任,此时便需要适用过错推定。 《民法典》第1165条规定 “依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”过错推定不属于单独的归责原则,是过错责任的一部分,同样是以过错为前提,但举证责任落到经营者、管理者,这样既保障了场所经营自由,又兼顾了消费者利益保护。笔者认为在以下三种情况应适用过错推定。首先,损害的发生有第三人介入,管理人有违反安全保障义务等消极不作为的情况,由第三人过错所导致受害人受伤,可适用过错推定^[5]。因为第三人的介入会使举证更加困难,且如果第三人不明则会使受害人缺失诉讼对象,必会败诉。其次,如果受害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,无论是本人还是行使代理权的监护人,都难以证明经营者的过错,此时适用过错推定更符合公平正义,达到保护未成年受害人的目的。根据 《民法典》第1199条的规定,在学校或其他教育机构受到的人身损害时,只有当受害人属于无民事行为能力人才适用过错推定,但鉴于体育运动特有的风险性,并考虑限制民事行为能力人认知水平等因素,也应相应地适用过错推定。最后,若受害人重伤、死亡或按常理判断无法举证,则应适用过错推定。在伤害事故发生后,体育场所经营者只要能够证明没有违反安全保障义务和不存在过错就不需要承担责任。 《办法》指出 “鼓励有条件的场馆全面配备视频监控,实行动态管理,场地等重要场所监控录像保留时间不低于30日。”由于监控安装者是管理人,过错推定的选择性适用可以敦促其配备全面监控,提高安全保障义务,从而有利于举证人举证。除以上三种情况的经营者或第三人过错致害则适用一般过错责任。

3.1.2 无过错责任在器材设备生产商、销售商侵权中的适用

《民法典》第1202条规定 “因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。” 场地器材生产销售存在缺陷致害,则适用无过错责任,即无论制造商有无过错均承担完全责任。在我国,产品侵权归责适用无过错责任是法律所规定的,这是由于体育场地器材从设计到生产基本都较为专业和复杂,且工艺、用料不断更新换代,再加上体育运动本身就含有众多的固有风险,受害人既难以知道体育场地器材存在的隐蔽性的缺陷,更难证明生产商存在过错。目前国际上较为一致的做法也是将无过错责任适用在产品侵权中。因此,因场地器材自身缺陷造成的经营性体育场所伤害事故应适用无过错责任。

3.2 经营性体育场所伤害事故的构成要件

参照我国侵权责任 “四要件”说,经营性体育场所伤害事故的构成也要满足四个要件:①伤害必须是客观存在的,不能主观臆想,且可以包括精神损失。② 存在违法行为,包括场所经营者、第三人或受害人的作为与不作为。判断行为的违法性主要是判断其是否违反了法定之义务, 且是否侵害了受害人的合法权益,如生命权、健康权等,侵害了不在法律保护范围内的利益不符合违法性。③违法行为与实际损害之间具有因果关系。对此的判断我国采用的是相当因果关系, 它是由第一阶段 “条件关系”判断和第二阶段 “相当性”判断组成的。首先,由于体育运动特有的风险性适用 “若无则不”标准判断其条件上的因果关系,即依 “如果行为人的行为合法无过错是否伤害后果存在”为判断标准:若行为人行为合法伤害后果仍会发生则不存在因果关系,反之则存在因果关系。比如篮球场地板或灯光稍有缺陷,而受害人是在与对手碰撞过程中腿部受伤,就算地板和灯光完好伤害还是会发生;游泳时入水动作不正确呛水或受伤,即使经营者没有违反安全保障义务或救生员保持较高的注意水平,此伤害依旧无法避免。此时不应将责任加于经营者,至少不能完全加于经营者。其次,相当性判断是指虽然没有此行为伤害不会发生,但是此行为的存在通常不会导致伤害发生即无因果关系。应辅以可预见性原则来判断相当性,以保障场所经营者不需要为很难预见的伤害后果增加不必要的预防成本。如棒球场观众因场未全面安装护栏被飞出去的球棒砸伤,即使没有安装防护栏,被球棒击中是通常不会发生的,也无法预见,因此经营者未安装防护栏与受害人受伤没有相当因果关系。④经营者、第三人或受害人主观上有过错,包括故意与过失。经营性体育场所伤害事故的主观过错多为过失,由于此类体育场所属于经营性质,管理人应尽到 “比处理自己事务更高”的注意义务。

4 经营性体育场所伤害事故的类型及法律归责分析

4.1 场所经营者过错致害

因场所经营者过错导致的伤害事故一般为场所经营者未尽安全保障义务致害。 《办法》要求体育场所经营者保证场地及器材设备符合卫生标准及安全标准,并且需要配备一定的安全保护设施和具有一定救护知识的专业人员,在场所醒目位置标明场地器材设备的使用方法、运动禁忌行为等必要的注意事项,确保场地器材设施的安全使用。如果损害的发生不是因为场所经营者的原因,但因为其消极不作为导致消费者损害扩大仍需承担赔偿责任。这就要求体育场所经营者按照 《办法》要求,制定完善的应急预案,设计急救措施,定期开展员工安全培训、演练,提高场所安全保障水平。场所经营者若没有按照 《办法》 要求采取相应措施,尽到 “比处理自己事务更高”的注意义务,即存在违法性,需要承担责任。经营性体育场所经营者履行安全保障义务应比免费场所更加严格,在受害人没有重大过失或故意时,若场所经营者存在一般或重大过失(如明知场地器材有缺陷仍提供使用),则应对损害承担较重的赔偿责任。原告马波与被告南京市体育运动学校、曹宁健康权纠纷案中,原告在被告体育场所打羽毛球,被告曹宁与朋友在邻场打篮球,由于两个场地之间没有隔离网等,篮球落入羽毛球场地,致原告受伤^[6]。这无疑是由于场所管理不完善造成的,违反了 《民法典》第1198条规定的经营者的安全保障义务,因此赔偿责任应由场所经营者承担。

4.2 生产商、销售商提供的器材存在缺陷致害

“缺陷是指产品自身就含有危害人身安全、财产安全的危险,或者是产品不符合国家标准或行业标准。”^[7]体育场地器材缺陷又分为质量与设计两个方面。场地器材质量不合格致害最为常见,场地器材质量合格,但结构或布局不合理则属于设计存在缺陷,如网球场与篮球场距离太近易致伤,又如双人上肢牵引器忽略了一人手滑或用力过大易致另一人失重受伤。以上情况应按照无过错责任由生产商或销售商承担赔偿责任。此外,如果是生产商或销售商原因造成的人身伤害,他们的侵权行为会对体育场所经营者形成不真正连带责任”^[8],简言之,如果场地器材在生产或销售时就存在缺陷,受害人可直接向体育场所经营者要求赔偿,场所经营者在赔偿受害人后可以向生产销售者追偿。一是因为管理人将有缺陷的器材设施提供给消费者,二是能更好保护受害者,毕竟管理者较受害者一般处于优势地位, 也更容易向生产者追偿。

4.3 受害人自身过错致害

《民法典》第1174条规定 “损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”体育场所经营者已经尽到安全保障义务,且没有第三人或不可抗力等其他致害因素介入,伤害仅由受害人故意或重大过失造成,则由受害人承担。若受害人是无行为能力人或限制行为能力人,伤害应由其监护人承担。受害人有故意或重大过失存在过错是体育场所经营者或第三人可以减轻或免除责任的抗辩事由。但受害人故意或重大过失不能不加研判地轻易认定,必须要考虑到受害人的认知水平。受害人具有故意或重大过失包括但不限于以下情况:受害人操作不当、不合理甚至恶意使用体育场地器材,或不听劝阻擅自使用已经明确禁止使用的体育场地器材等^[9];受害人没有听从教练、培训者或场所经营者的教导或劝阻,私自做一些超出其自身能力的、较为危险性的动作;受害人明知自身有特殊体质、不适合运动的疾病或者精神异常等运动禁忌症,仍参与运动且没有告知场所经营者^[10]。以上所述情况下发生损害, 若体育场所经营者没有违反应尽的安全保障义务,且受害人没有证据证明有其他致害因素介入,则由受害人自行承担责任。

4.4 第三人过错致害

《民法典》第1175条规定, “损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”第三人过错致害在经营性体育场所中不多见,但也不能完全排除。如在羽毛球场馆中参加羽毛球运动时被附近场地的第三人扔过来的球拍击中受伤,又如打篮球时第三人将饮料瓶落入场地导致参与者受伤。这些显然不是羽毛球和篮球运动的固有风险,也不属于受害人过错和经营者未尽安全保障义务,赔偿责任应由第三人承担。有必要说明的是,根据 《民法典》第1198条的规定,若消费者的人身伤害是由第三人行为所致,同时体育场所经营者违反了相应的安全保障义务,应由第三人承担主要责任,体育场所经营者承担相应的补充责任。若场所经营者没有尽到应尽的安全保障义务且第三人不明或没有赔偿能力,则由场所经营者承担补充责任,待查明第三人或第三人有赔偿能力后可以向第三人追偿。如果体育场所经营者尽到了合理的安全保障义务,即使致害第三人不明或其缺乏赔偿能力,受害人也不得向体育场所经营者请求赔偿,且要排除公平责任的适用, 保障场所经营自由。但场所经营者应当通过安装监控等技术手段最大程度帮助受害人证明第三人过错。

4.5 体育自身固有风险致害

因体育固有风险发生的伤害事故, “属于体育参与者应当认识到的自然风险,与日常生活中的自然风险相同,由受害人自行承担。”^[11]体育运动有一定的危险性,只要参与其中就要有承担风险的准备,因此造成的损害应由受害人自身或保险承担。《民法典》第1176条规定了自甘风险条款,即 “自愿参加具有一定风险的文体活动, 因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”此条款免除了体育参与者的一般过失,但并没有免除场所经营者的一般过失。如刘磊案,2015年刘磊到八十中学参加聚英俱乐部组织的足球比赛。赛间刘磊被对方球员撞伤,刘磊要求八十中学与聚英俱乐部承担赔偿责任,法院认为行为人除法定事由外无过错不应承担责任,足球运动自身危险性大,原告在参赛前就应意识到^[12]。笔者认为,自甘风险的适用不能过于简单,若受害人受到的损害非常严重以至于终身残疾甚至死亡,或由于行为人的比较难预见的一般过失造成的受害人较为严重的伤害则不适用自甘风险,比如篮球比赛过程中行为人出其不意拉手犯规造成受害人残疾,这种拉手犯规是篮球中较为普遍的战术犯规,应作轻微或一般过失。但类似这种过失显然不是受害人能预见到的风险,因此不能适用自甘风险。这种情况下若没有保险等其他社会保障,就需要拓宽公平责任在体育的适用范围。

此外需要说明的是,因不可抗力造成的损害排除了体育侵权的特殊性,损害结果仍由受害人承担。不可抗力是一种独立于人类行为的现象, 它不受当事人意志的制约、支配^[13],因此无法避免,如地震、台风、洪水等。

4.6 混合过错致害

混合过错是指由上述原因中的两种以上造成的损害,比较常见的情况是对损害的发生或扩大,行为人与受害人都有过错。混合过错是经营性体育场所伤害事故常见的类型,比如场所经营者没有标明警示或注意事项,即没有尽到安全保障义务,并且受害人自己没有佩戴护具或没有按照运动规则进行运动造成的伤害事故。《民法典》 第1173条规定 “被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”因此需要按原因力和过错比较来确定责任。需要注意的是,若场所经营者或第三人存在重大过失或故意而受害人仅存在一般过失时,不减轻经营者或第三人责任。此外,场地器材设计生产存在缺陷致害也不能因受害人存在一般过失而减轻生产商责任。如原告王梓萌诉被告吉林省远航青少年体育俱乐部有限公司等健康权、身体权纠纷案中,原告与被告李贺在游泳馆内学游泳期间打闹,造成原告受伤,李贺是造成原告受伤的事实原因,但俱乐部没有合理预见未成年人原告与被告李贺的危险因素,没有安排老师看管巡查,打闹也没有被制止^[14]。所以原告与被告李贺、俱乐部各应承担相应的责任。

5 经营性体育场所伤害事故的应对措施

5.1 建立相互监督安全制度,增强双方安全意识

经营性体育场所伤害事故的原因,多为场所经营者与消费者缺乏体育安全知识,进而导致安全防护意识淡薄。可提倡建立一种相互安全监督制度,即消费者可以通过体育安全知识的学习去主动发现场所中存在的安全隐患,比如场地器材存在缺陷、未张贴必要警示等;经营者也应提高自身体育安全素养,随时随地监督消费者自身存在的风险隐患。如果消费者发现经营者违反应尽的安全保障义务,可要求经营者及时改正,经营者对提出意见者可给予适当奖励,如延长会员期限、减免此次门票或提供奖品。若场所经营者发现消费者自身存在不当行为也应及时提醒其改正,对多次提醒后仍未改正者则要求其缴纳一定风险金或购买保险。这种双向监督属事前合理控制,有利于提高双方安全意识,但要以知晓一定的体育安全知识为前提。

5.2 实现场所多方位监控,硬件与软件紧密结合

《办法》提倡场馆安装全面监控,且录像应保留30日,这不仅为发生事故后的举证提供了帮助,最重要的是有利于排除场所经营者责任, 保证运营自由。经营性体育场所伤害事故较为复杂,因为掺杂了体育自身的风险性,无论是在致害因素证明还是在过错判断方面都有一定困难, 适用过错推定时举证责任则落在了经营者一方, 经营者只要证明其没有过错便可形成完全抗辩, 因此实现多方位监控对于经营者利大于弊,且监控也可帮助受害者证明除场所经营者以外的致害因素,如第三人等,更好保护消费者利益。

硬件是指体育场所的场地设施等实物,软件则是场所管理制度、场地器材安放布局设计和培训俱乐部提供的培训课程等。即使场地器材没有缺陷,但安放、布局或使用不合理也会造成伤害事故,如前文的马波案即属此类。培训课程若没有合理使用场地器材也会造成事故发生,此外, 即使场所配有专业救护人员、完善的急救设备, 但没有合理的应急预案也会造成伤害的蔓延扩大。因此硬件与软件不仅要各自完善,更要紧密结合。

5.3 逐步实现保险强制,充分发挥责任险的作用

有时伤害事故难以追偿真正责任人,场所经营者、管理者就需要承担责任,或者因体育自身风险或不可抗力引发的伤害事故,法院易根据公平责任令管理人补偿。所以对于场所的管理者和经营者来说,第三方责任险是很有必要的,要充分发挥责任险的作用,投保额度可根据运营项目的危险程度灵活选择。对于消费者来说,应根据自己所参与的运动项目投保意外险,但鉴于目前体育保险业滞后的现状,体育场所可将保险费用包含在门票或会员费中, 或者与保险公司协商,必要时进行 “捆绑销售”。当然消费者投保仅针对危险项目,像乒乓球、羽毛球这种低风险项目则没有必要投保。保险的介入不仅能减轻场所运营的经济负担,且能更好保障消费者在受到伤害时不会因致害人无力赔偿而得不到救济。

5.4 重视事后紧急处理机制,科学制定应急预案

事后紧急处理机制对保护受害者的人身安全具有重要作用,能够防止损害的扩大,但目前很多体育场所对此不重视。若受害者因场所缺乏事后紧急处理而扩大损失,场所经营者也需要承担相应的责任。因此,经营性体育场所应配备具有一定专业知识的救护人员和教练员、完善的救助设备,科学制定应急预案,以保障在事故发生后受害人不会受到二次伤害,且能科学救助受害人直至救护车到来。经营性体育场所发生伤害事故后,场所只要没有配备完善的紧急处理机制大都会被课以未尽安全保障义务的责任。所以完善事后紧急处理机制,制定应急预案不属于过度预防,而在合理且必要的预防之内,它不仅有助于场所经营者减轻或免除责任,而且能在紧急关头保护受害者的人身安全。

6 小结

风险是体育运动的特性,不可避免地存在于经营性体育场所之中。体育伤害风险分为可避免风险(如场所经营者过错)与不可避免风险(如体育固有风险),我们要做的就是考虑如何尽量防范可避免风险,如何在风险发生后公平填补损害。经营性体育场所伤害事故的特殊性,导致了其在法律认定和责任承担等方面的特殊性,厘清其伤害事故的范围、构成要件、致害类型及其归责原则等,不仅有利于更好保护受害人,而且给场所管理者划定合理防范的界限,避免预防不足或预防过度,保障经营自由,从而促进大众体育发展。

参考文献