体育活动具有天然的正当的风险性^[1],因此产生的体育伤害事故是开展学校体育不可避免的消极因素,健全的事故责任分配体系是促进学校体育发展的重要保障。 《民法典》采用分置式立法模式明确规定了自甘风险规则^[2],即第1176条 “自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”自甘风险规则以自愿参加为基础适用于文体活动中所发生的伤害事故,但是学校体育的性质较为复杂,有时不同于社会体育中一般的体育活动,那么自甘风险规则是否适用于学校体育,若是又如何适用将成为新的难题。相关研究较少,且之前自甘风险并未入法,没有统一的学术观点及法条规定, 因此有必要依据 《民法典》中的自甘风险探讨其在学校体育伤害事故中的相关适用问题。

1 《民法典》自甘风险条款的解读

1.1 “自愿参加”的解读

自甘风险在域外法中并不局限于文体活动, 但在自愿性构成要件的认定上较为严格,要求受害人了解活动的性质,知道其中的固有风险及风险发生的大体概率,在没有受任何胁迫、欺骗的情况下^[3],甘愿接受活动中可能发生的损害才可谓之自愿。 《民法典》自甘风险条款中仅规定 “自愿参加”,而非 “自愿承担风险”,在一定程度上扩大了 “自愿”的认定,并不必然要求参与者完全了解此项体育活动的性质、知悉其中的固有风险并甘愿承担,而是只要参与者自愿参加活动就视为已经了解活动性质及其中的固有风险, 即满足自愿性构成要件。

笔者认为 《民法典》自甘风险条款中规定 “自愿参加”更适合体育活动中所发生的伤害事故。首先,仍有很多体育活动参与者不会对一项体育活动及其内在的固有风险完全了解,若自甘风险按照英美法系的 “自愿”标准进行适用,会因不满足自愿性构成要件大大减少其适用空间。其次,为什么允许不了解活动风险的受害人行使赔偿请求权,却排除了解活动风险的受害人行使该权利? 这会打击人们参与体育项目的热情。每个参加者的主观难以把握,参加者可能会滥用不了解运动项目及其风险或不自愿承担风险来阻断 “自愿性”构成要件,排除自甘风险的适用。同样的伤害事故,不应只因参与者是否了解活动及其固有风险而产生截然相反的判决。另一种情况是参与者无法揣测他人的主观自愿,若受害人是初学者或对运动项目及固有风险不了解则不适用自甘风险,可向行为人求偿,此时行为人是被动的,因为行为人无法事前了解其他参加者是否了解风险,对行为人有失公平。再次,若严格按照英美法系中的 “自愿”,将会排除其在体育教学、训练等学校体育活动中的适用,从而阻碍新兴体育项目的普及。当然这种 “自愿性”的认定有一定的缺陷,它注重一般忽略特殊,将一般理性人的认知以及对体育活动的理解当作参与者的标准,这无疑忽略了一些低于此标准的参与主体, 比如初学者或限制民事行为能力人。

1.2 “一定风险的文体活动”的解读

首先,“一定风险”并非是日常生活中一般活动的风险,像下楼梯可能摔倒等,且此种风险的发生必须达到一定概率。很多较为安全的活动 (如散步、慢跑、瑜伽等) 中的风险不应属于 “一定风险”,不能将自甘风险制度的适用领域过于泛化^[4]。一定风险的文体活动应是指那些含有固有风险的项目,固有风险是一般理性人所知晓却又无法预料到的。法律认定,固有风险对参与者来说,是无法控制或消除的,参与者不承担注意的义务,若彻底消除固有风险会改变此项目的性质^[5]。因此,此处的 “一定”是指高于日常生活中风险的标准,具有危险性,而 “风险”可等同于 “固有风险”,仅指活动中不可避免的风险。综上,“一定风险”即高于日常生活风险的项目固有风险。

其次,“文体活动”既缩限了自甘风险在一切活动中的适用,又扩大了其在体育活动中的适用。自甘风险不仅仅适用于传统意义上的体育项目,目前体育项目种类繁多,新兴项目层出不穷,比如体育旅游、户外探险、蹦极、弹力公园活动等项目是否属于体育项目尚存争议,但将其归为文体活动的范畴并未异议。韩勇认为, “文体活动包含体育活动和其他以健身、休闲、娱乐为目的的身体活动。比如有组织的体育竞赛活动、体育健身活动、户外休闲娱乐等活动。”^[6] 学校体育中的体育课教学、体育训练等,因不具备参加的自愿性,所以有别于一般的体育活动, 但 “一定风险的文体活动”包括学校教育中有一定风险的所有文化体育活动,涵盖了学校体育竞赛、体育教学、体育训练、体育考试、体质测试等。

1.3 “其他参加者的行为”的解读

“其他参加者的行为”不能简单理解为自甘风险仅适用于需2人以上参与的同一运动项目, 也应适用于同时同地进行的不同活动。其他参加者的主体应是实际参与体育活动过程且直接承受活动固有风险的人,既包括同场竞技的对手和协同作战的队友,也包括既非对手也非队友的共同参加者,如裁判、观众等。因此,其他参加者的范围应扩大解释,但并不包括体育活动的组织者、管理者等负有安全保障义务的人,因其并不会直接参与体育活动,更不会直接承受体育活动固有风险。

首先,在对抗性的运动项目,比如篮球、足球、橄榄球等,因其他参加者的行为致害最为常见,在这类项目中身体对抗是活动的组成部分, 即使采取预防措施也不能避免此类固有风险。其次,隔网对抗项目,比如排球、羽毛球等运动也有被其他参加者的行为致伤的风险,其多为队友过失造成,可能是对手的行为也可能是队友的行为。再次,极限运动、探险活动等若因其他参加者的行为致害也适用自甘风险。如探险攀岩中被其他参加者砸伤就属于因其他参加者的行为致害。最后,以伤害对手为目的的体育活动更加符合自甘风险的适用条件,比如拳击、跆拳道、散打等活动^[7],每每发生伤害都是其他参加者的故意行为所致,而这类风险不仅是无法避免的,相反是参加者以至观众希望发生的。存在较大争议的是单人运动项目是否适用自甘风险? 笔者认为,像赛跑过程中被其他参加者撞伤或绊倒致伤仍适用自甘风险,但在像跳高、跳远及个人户外探险、蹦极等活动中受伤,若组织者尽到了安全保障义务,且没有其他致害因素,属意外事件,无需适用自甘风险,伤害理应由受害人承担。若单人运动项目中的伤害事故因第三人所致,如百米赛跑过程中被横穿跑道的观众绊倒,不应适用自甘风险,根据过错责任归责即可。

1.4 “故意或者重大过失的除外”的解读

“故意或者重大过失的除外”意味着自甘风险允许行为人在体育活动中有轻微或一般过失。对体育比赛自甘风险达成的共识减弱了活动参与者的注意义务,以至于可以要求其甚至不需要负有即使是一个普通人都应具有的注意^[8]。参与者在活动中没有一般水平的注意义务,自甘风险切断了一般过失侵权中主观过错这一构成要件。笔者认为,自甘风险的作用便是在法律上降低活动参与者的注意水平标准,从而使参与者不会因不可避免的一般过失构成过错,阻却违法。此外自甘风险规定若行为人没有故意或重大过失的情况下 (包括双方无过错),受害人不得向行为人求偿,明确排除了公平责任的适用。

对于重大过失、故意与一般过失的衡量应采取主观判断结合客观标准判断。首先需要判断行为人是否严重违反运动项目规则,仅一般违反规则 (包括故意犯规)大多只是一般过失。在严重违反运动项目规则的情况下,就需要揣摩行为人的主观意图,若其行为仅仅是出于提高技能或比赛胜利而又无其他行为选择时大多是一般过失, 若是针对对手而非比赛的行为,则是故意或重大过失。其次,客观标准也是不可或缺的。每项运动项目规则的制定都是有一定目的的,有些是为了使运动项目更加规范,比如篮球中的走步犯规、二次运球犯规、脚踢球等;有些是为了在一定程度上保护参与者人身安全,比如拳击、散打中不允许攻击裆部。若行为人违反了前者目的的规则多属于一般过失,而违反了后者目的的规则多属于重大过失或故意。实际上,在很多体育伤害中, 认定加害人是否有过错,通常都需要引用运动项目规则,并且加害行为必须是违反运动项目规则的行为^[9]。此外,比赛性质也要作为参考因素, 如自发结伴的休闲比赛与较为正式的比赛相比, 无论是激烈程度还是对身体素质的要求都不相同。

综上,严重违反运动项目规则时,仅出于比赛胜利且无其他行为选择时多为一般过失,有其他行为选择或恶意犯规为重大过失或故意。违反以规范运动项目的规则多为一般过失,违反以保护参与者人身安全的规则多为重大过失或故意。

2 学校体育伤害适用自甘风险的挑战

学校体育伤害事故是指在学校体育教学、课外体育活动、运动训练、体育竞赛中发生的,或是在学校负有管理责任的体育教育活动内发生的人身损害事故^[10]。学校与在校学生之间是一种特定的教育法律关系,其根本内容是:学校有教育、管理和保护学生的权利和义务^[11]。因此学校体育伤害事故的责任认定较为复杂,学校体育伤害事故是否适用自甘风险值得探讨。

2.1 学校体育参与的自愿性与强制性

学校体育是教育的重要组成部分,而学生参与学校体育既有自愿性又有强制性。学校体育包括体育课教学、课外体育活动、课余体育训练和体育竞赛等部分。首先,学生参与课外体育活动及体育竞赛不可否认是自愿的,适用自甘风险也无可厚非。其次,在义务教育阶段的体育教学、体育训练等有时不属于学生自愿参加,对学生来说,这种体育参与不仅是一种权利,更是一种义务,而义务所指向的行为不具有自愿性。体育教学是学生从不会到会的一个过程,很多人不了解活动项目的性质及固有风险,学生备考、参加体质测试、体育考试等活动并非自我意思的表示, 不是学生自由意志的体现。再次,在我国,高校和学生之间虽有一定的契约关系,但并非完全自愿,兼容了较强的公法性质^[12]。学生参加学校统一组织的体育活动,尤其是体育教学、体育训练,一般难以认定为自愿。对于学生来说,如不服从高校管理制度的规定参加体育活动将难以完成学业。

是否有替代性选择是判断参加者自愿与否简单有效的标准,显然学生在上述体育活动中是没有替代性选择的。 《民法典》颁布之前,林清华^[13]的研究显示,在统计的121例相关案例中, 有10例适用了自甘风险,这说明在自甘风险写入 《民法典》前学校体育伤害事故就有其适用需求与空间,那在写入之后,学校体育伤害事故更不能排除自甘风险的适用。

综上所述,在学校体育的课余体育活动和体育竞赛中发生的学生伤害事故可以构成自愿参加要件,体育课教学、课余体育训练中发生的伤害事故需要根据实际情况判断是否构成自愿要件, 而体质测试、体育考试不满足自愿参加这一要件。但此类体育活动校方具有直接管理的便利,应负更高安全保障义务^[14]。

2.2 自甘风险与 《学生伤害事故处理办法》

2002年3月26日颁布的 《学生伤害事故处理办法》 (以下简称 《办法》)第12条规定, “在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害,造成学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任。”这被我国学者认为是自甘风险制度入法的雏形^[6], 其与自甘风险的价值取向以及侧重利益是相同的。《民法典》中的自甘风险与 《办法》第12条都是通过承认活动中的固有风险而免除他人的责任。但是二者的规定有所出入。首先, 《办法》 明显更偏重保护学校的利益,因为它将自甘风险中的自愿性略去,不考虑学生是否自愿参与,在学校不违反保障义务的前提下直接排除公平责任的适用,这在一定程度上契合了学校体育带有 “强制性”的特殊性。其次,自甘风险在学校体育伤害事故中是免除其他参加者的责任,阻却违法。而 “其他参加者”是指活动的实际参与人, 并不包括学校及教师等安全保障人或组织者。 《办法》则是免除学校责任,排除公平责任的适用。再次,自甘风险允许行为人存在轻微过失和一般过失,《办法》则要求学校完全尽到安全保障义务,不能存在任何过失,这也是 《民法典》 采用分置式立法模式规定自甘风险的原因。在学校体育伤害事故发生后, 《民法典》中的自甘风险与 《办法》第12条应各取所长、系统适用。 《办法》作为学生伤害事故处理的专门规章,曾经被教育界人士寄予厚望,但由于其法律效力比较低,并不能作为司法机关审理学生伤害赔偿案件的直接依据^[13]。按照法律效力大于规章效力应依据 《民法典》处理,但 《办法》在自甘风险无力介入时也有一定参考价值。

2010年 《办法》第8条修改为: “发生学生伤害事故,造成学生人身损害的,学校应当按照 《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规的规定,承担相应的事故责任。”此次修改使 《办法》在处理学校体育伤害时向侵权法靠拢, 承载侵权法理念。在 《民法典》颁布后自然应向其侵权编靠拢。自甘风险下文规定 “活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定”, 将其他体育参加者之外的学校或第三人原因致害排除自甘风险的适用。前已述及,学校体育中既有 “自愿性”的体育活动,又有 “强制性”的体育活动,体育伤害事故发生后,在法律适用上应先考虑活动的性质,探明其是否属于自愿行为, 若学生属于自愿参与适用自甘风险,若不属于自愿行为则应适用第1199至1201条参照 《办法》 第12条处理。具体而言,在课余体育活动、体育竞赛以及符合自愿条件的体育教学、训练中发生的伤害事故可适用自甘风险,而在体育考试、体质测试等不符合自甘风险条件的活动中发生的伤害事故应参照 《办法》 以及 《民法典》 第1199至1201条处理。

3 自甘风险在学校体育中的具体适用

3.1 自甘风险在体育教学、训练伤害中的适用

体育教学训练不能不加研判地否定其自愿性,自甘风险在体育教学训练发生的伤害事故中尚有其适用空间。当下学校体育教学改革的方向是倡导以学生为中心,尊重学生在学习过程中的意愿,鼓励学生从被动学习转向主动学习,支持学生自主探索式发展。可见在一些具体的体育技能学习过程中,学生是自愿自主参与的,可适用自甘风险。在某些情况下,即使不适用自甘风险也不应因固有风险而使其他参与者或教师承担责任。根据现代训练学理论,活动中给予身体负荷的刺激越大机体所产生的应激性也就越深,由此技能的提升也就越为明显^[15]。体育教师或教练可能会要求学生做一些超出其能力范围的事情, 从而造成伤害,这其实不仅是此体育项目的固有风险,更是体育教学训练的一种固有风险。但如果没有证据证明体育教师或教练有增加风险的过失行为,学校不应该为此承担责任。否则,会影响现有体育教学训练的正常开展,打击体育教师传授运动技能的积极性,阻碍学生在体育技能方面的提高。因此,在体育教学、训练中存在两种致害风险,其一是体育项目固有的风险,其二是体育教学中的固有风险。这两种风险产生的伤害即使不适用自甘风险也不能由其他参加者或教师承担责任。

判断学生是否自愿参加体育活动,是学校体育伤害事故适用自甘风险的前提。参加体育教学和体育训练一般不属于自愿,但在教学、训练的参与过程中不能完全否认学生的自愿性。具体而言,在体育教学和体育训练过程中,在教师或教练尽到安全保障义务且了解风险的情况下,学生为提高运动技能水平而自愿自主地增加学习、练习难度,因其他参加者的一般过失造成的伤害可适用自甘风险免除其他参加者的责任。若不满足自愿参加的要件,伤害事故的致害原因仅仅是体育项目或学习过程中的固有风险,则适用 《民法典》第1199至1201条排除学校责任。

3.2 自甘风险在学生观众伤害中的适用

学校体育比赛既包括学校组织的体育比赛, 也包括课余同学自发组织的体育比赛。有些学校的运动场没有正式的观众区,学生观看比赛时就在球门、跑道附近,极易受到伤害。学校体育比赛中观众都是自愿参与观赛,但其又不是体育活动的直接参与者,那么观众因其他活动参与者的行为受到伤害是否适用自甘风险?

笔者认为,观看比赛发生的伤害事故完全符合自甘风险的规定。首先,学生利用课余时间观看学校内的体育竞赛都是自愿的,且大都能意识到观看比赛可能受到伤害,因此符合 “自愿性”。其次,观看比赛是构成体育竞赛的组成部分,观赛具有休闲娱乐的功能,这种娱乐对观众来说也是一种非常规利益^[16]。因此,观赛应属于 “大体育”的范畴,且具有一定的风险,符合 “一定风险的文体活动”规定。再次,观赛发生的伤害事故大部分是由于在场运动员的行为所致,符合 “其他参与者的行为”规定^[17]。综上,学生观众因观赛受到伤害时,若参赛运动员 (致害人)无重大过失或故意,则可适用自甘风险,学生观众的利益与风险并存,承担一定的风险便不足为怪^[18]。

3.3 自甘风险在不同项目间伤害中的适用

不同活动项目间发生的学生伤害事故是指损害结果是由其他同时进行的活动项目的参与者的行为引起的。一些学校由于体育活动场地限制, 经常发生多项体育活动在同一场地同时进行的情况,由于活动交叉,较易引发体育伤害事故^[19]。这种情况是否适用自甘风险?

首先,自甘风险要求参与者自愿接受所参与项目的固有风险,但是来自其他项目参与者行为产生的风险不是所参与项目的固有风险,因此扩大了原有的风险,一定程度上阻断了 “自愿性” 这一构成要件。笔者认为,每项活动项目的固有风险不是一成不变的,还会根据参与主体、参与地点、参与环境等条件有所变化。学生在学校参与体育活动不能按照一般的固有风险进行判断, 应按具体情况进行风险识别。以跑步为例,一般跑步偶有意外跌倒摔伤的风险,可若在各类球场边跑步,则还面临被球砸中的固有风险,因此学生在跑步之前应意识到这些风险,若继续参加应视为自甘风险。其次,这类伤害事故符合 “因其他参与者的行为受到伤害”,因此在伤害事故发生后可适用自甘风险。

3.4 自甘风险在体质测试、体育考试伤害中的适用

体质测试、体育考试所采用的项目多为单人体育项目,在运动过程中没有其他活动参加者, 既没有队友也没有对手,比如立定跳远、1000米跑、实心球等。2013年某中学初三学生丁某, 在某次体育考试前的训练时造成 “右胫腓骨中段骨折”,在整个过程中,教师尽到了安全保障义务,场地器材和活动强度符合相关规定^[20]。这种情况是否适用自甘风险?

首先,体育测试不符合学生自愿参加的要件, 学生参加体育测试是教学大纲中的硬性规定,参与体育测试也是一名学生的义务,因没有替代性选择而不具有自愿性。其次,体育测试项目多为单人项目,一般不会因对手或队友等其他参加者的行为受到伤害,所以也不满足 “其他参与者的行为”这一要件,缺失致害人。综上,体质测试、体育考试发生的伤害事故属意外事件不适用自甘风险。若学校及教师无过失,尽到了应有的安全保障义务可参照 《办法》依据 《民法典》第1199至1201条排除学校责任。但此类体育活动中,因学校及教师具有直接管理的便捷性及不可替代性, 应提高安全保障义务,如活动前的风险告知、注意事项宣传到位,对学生的身体、精神状况准确把握,保证场地器材设备无缺陷等。

4 结语

学校体育伤害事故是提高学生体质、普及体育活动的阻碍之一,任何预防机制只能消除学校体育的一部分可控风险,在不可控风险出现后公正地分配责任不仅利于学校体育的开展,也能加快推动依法治体的进程。我国 《民法典》明确规定了自甘风险规则,但由于学校体育的特殊性, 还需要在实践中继续探索自甘风险在学校体育伤害事故中的具体适用。

参考文献