体育运动必然伴随风险，当风险化转变为人身损害事件进而上升至法律纠纷时，会打击人们的体育参与热情，阻碍体育运动发展。法律责任承担是体育运动参加者的 “敏感神经”，在判定承担侵权责任时务必采取审慎态度，兼顾个体与群体的利益平衡。立法层面，建立适当的制度阻却无故意或重大过失参加者的侵权责任有助于缓解矛盾，《民法典》第1176条（以下简称1176 条）回应了社会需求，明确自甘风险原则作为解决文体活动领域人身损害侵权纠纷的法律依据之一，对推动体育运动健康发展意义重大。

自甘风险（assumption of risk）起源于英美法系，是一种普遍而广泛的抗辩事由，与 “同意”密不可分。1176条是自甘风险制度在我国的本土化，与英美法语境下的 “assumption of risk”已存在很大不同。解释 1176 条本身的含义与现有体系的通融性，与同是抗辩事由的受害人同意制度有何关联，实践中如何加强与司法的衔接等，都是需要进一步讨论的问题。

1 比较法视野:制度与价值

体育运动中发生的人身损害受到侵权法基本原则的调整，自甘风险是体育运动侵权案件重要的抗辩事由之一。美国侵权法将侵权行为分为故意侵权行为、未尽注意义务的侵权行为和严格责任侵权行为，自甘风险构成侵权的普遍的抗辩事由^[1]。上述侵权的基本归责原则与抗辩事由，在体育运动中同样适用，Hackbart v. Cincinnati Bengals案联邦上诉法院裁定，竞技体育产生的行为受传统侵权法标准的约束。欧洲侵权法将自甘风险列入正当性抗辩的依据之一。我国台湾地区未将自甘风险独立列出，但于个案中认同其适用^[2]。我国立法和司法实践也普遍认同侵权法及其基本原则在体育运动领域的适用，《民法典》 则以立法的形式再次肯定体育运动人身损害属于侵权的范围，具体的法条中有直接的表述，如 1176条中 “文体活动”，1198条中 “体育场馆” 经营者的安全保障义务。综上，因体育运动产生的侵权案件受到侵权法的调整，自甘风险在多数国家和地区作为普遍的抗辩事由，在我国是文体活动领域专门的抗辩事由。

体育运动是个相对自治的领域，拥有一定意义上的自治权^[3]，侵权责任的承担会打击参加者的积极性，阻碍体育运动发展。少数观点认为，并非所有体育运动中发生的人身侵权案件都应受侵权法调整，Karas v. Strevell案中法院认为有些体育侵权案并非法律纠纷，原文如下: “当参与者的行为违反游戏规则，并可能使违反者受到体育本身规定的内部制裁时，对此类行为承担法律责任很可能从根本上改变这项运动的性质，阻止参与者积极从事该运动。”

自甘风险作为抗辩事由，可以内在地让参加者认为自甘风险理念是体育精神的一部分，认识到风险与体育运动是不可分割的，不轻易地将所有纠纷上升为法律案件; 外化地作为一种法律上的抗辩事由，一定条件地免除被告侵权责任，保护无故意或无重大过失的参与者，鼓励体育运动健康发展。

2 本土视域: 《民法典》1176条的规范分析

1176条第1款 “自愿参加有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为造成损害，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失除外”。这个定义是对我国自甘风险概念的准确界定，分别描述了适用情形与例外情形。第2款 “活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”强调活动组织者不能以本条文作为抗辩理由。

2.1 移植必要性

在一些 “法无明文规定”的案件中，法官意识到自甘风险的适用性，以学理观点作为审判的依据，但法官的理论水平、审判经验，甚至是否爱好体育运动都影响着裁判结果，导致相似案件的裁判结果差异巨大。如在羽毛球运动过程中，成都市中级人民法院认为，自甘风险应该适用于正式的、竞技性体育比赛过程中，日常羽毛球练习风险应该是可控的，不应适用自甘风险。而上海市一中院、邯郸中院认为 “羽毛球运动存在一定的风险性，参与者均应对之有所认识。”认同自甘风险在同类案件中的适用。 《民法典》生效后，自甘风险第一案———宋某某与周某生命权、健康权、身体权纠纷案中，北京中院认为一审法院 “认定本案符合自甘风险原则并判决驳回宋某某的诉请并无不当。”对比上述类案，法律条文的确认为法官提供充分裁判依据，立法观点的统一一定程度上避免了类案相反判决的问题。

2.2 适用范围与方式

2.2.1 限定在文体活动领域

《民法典》对 “文体活动领域”的限定有利于法官更好进行司法适用，但也有观点认为该限定有局限性，应当有所扩展^[4-5]。本土化的自甘风险原则主要目的是解决文体活动中的侵权案件，不必苛求与英美法一样，具备宽泛的适用范围、普遍适用于人身损害的侵权案件。从美国司法实践中也可以发现，自甘风险的适用范围也经历了一个从扩张到收缩的过程，立法理论基础经历了从 “功利主义”到 “公平至上”的变化。19 世纪初，为了维护工业扩张，美国法院在多起工伤案件中，认可了雇主主张雇员自甘风险的抗辩，而后又在产品责任领域适用生产者的自甘风险抗辩。随着对 “公平至上”法律价值的追求以及民权运动的发展，法官逐渐意识到自甘风险的过度扩张损害了公平原则，一些法院开始反对雇主主张雇员自甘风险，限制产品责任中自甘风险适用的情形。司法观点的改变，是经济环境、公平与效率平衡、社会发展水平等多重因素影响的结果。出于 《民法典》立法目的———社会百科全书的考虑以及我国法治现代化进程，扩张自甘风险的适用范围不仅给法官带来法律适用的困难，还可能破坏法律价值的平衡，因此限定适用范围具备充分的合理性。

2.2.2 活动组织者、本人和第三人不适用

通过 “其他参加者”的限定，排除了本人及第三人造成伤害的情形，同时1176条第2款强调活动组织者不得以参加者自甘风险抗辩。

参加者本人和第三人不可引此条抗辩，如果运动损害是本人导致的，一般不需要将其赋予一个明确的法律的定义; 如果是第三人导致的，可以按照一般侵权案件的思路处理。组织者的安全保障义务是过错责任，有过错才承担责任，承担全部责任还是部分责任需要在个案中去认定。以 “甘肃白银越野马拉松”事件为例，造成此次事件的原因主要是极端天气以及主办方未尽合理义务，主办方存在重大过失，适用 《民法典》第 1198条。如果主办方只是一般过失或者较小的过失，可以适当减免责任; 主办方无过错，则不应承担责任。但无论是哪种情形，只要伤害来源不是其他参赛者就不存在1176条的适用空间。

2.2.3 全有或者全无适用，排除公平责任

之前我国的判例中，自甘风险是免责还是减责事由没有定论，多数判例都与过失相抵结合适用，成为减责事由，造成了司法实践中对自甘风险和过失相抵之间的交叉难以抉择^[6]，法院适用自甘风险原则进行裁判时，存在同时适用公平责任认定由当事人双方分担损失的情况，受害人和行为人对损害的发生都没有过错时，也可适用公平责任由行为人对受害人给予一定补偿^[7]。对与有过失、公平原则、自甘风险三者关系界定不清晰，究其原因也是没有立法上的定论，法官和学者有的借鉴英美法，有的借鉴德国法。在美国许多州，自甘风险在一些情况下同比较过失原则合并，这就意味着自甘风险有时只是一个部分抗辩，受害人同意属于完全抗辩^[1]。德国法对自甘风险制度也在不同阶段有着不同的认识，早期认为自甘风险是默示合意免除责任，但之后又认为其应属于受害人允诺，具有阻却违法性，近几十年来则强调应适用与有过失的规则^[8]。对不同国家法律理论的借鉴间接导致了我国的认识和适用模糊，迫切需要统一。 《民法典》对自甘风险原则的确立，是对体育运动领域侵权案件抗辩事由的一次重构，明确了自甘风险是完全的阻却事由，以全有或全无的形式适用，并且划清了与公平责任、过失相抵的界限。

2.3 “受害人同意”为何被放弃?

受害人同意也能发挥阻却事由的功能，并且在英美法中广泛适用，为何我国立法选择了放弃，以及未来是否存在受害人同意得到立法确认的可能? 大陆法系民法的特点是体系化，理解任何一项制度都必须放入体系中去思考，引入一项制度必须考虑能否与现有法律体系相融洽，自甘风险的价值和受害人同意面临的现实制约为此次受害人同意暂未纳入 《民法典》提供了合理解释，但不能否认其在未来以及其他领域的可适用性。

2.3.1 与现有体系的融洽性

首先，从人格权视角出发，受害人同意适用人身损害应谨慎。作为侵权法上违法阻却事由的受害人同意涉及伦理人格问题，它彰显了个人主义精神，使得个人可以在自己的意志范围内自由地处分财产利益和人格利益，“处分人格利益” 是伦理中严肃且容易引发争议的行为。以 “安乐死”为例，人在事实上可能放弃了对自己人格的维持与发展，但在法律上却不被认可^[9]，帮助他人安乐死或自杀，在我国构成刑事犯罪，受害人同意则是支持放弃人身权的制度和学说，如进入 《民法典》得到充分确认，会引发体系上的冲突，在现有法律体系下不能直接适用，必须加以限制。

其次，从违法性与侵权责任构成要件角度看，由于理论上不承认违法性要件的存在，受害人同意天生与我国制度存在隔阂^[10]。在英美法体系中，故意侵权中只存在受害人同意，而过失侵权中只适用自甘风险。在大陆法系，故意侵权案件一般并不专门讨论自甘风险，而是通过违法性和过失相抵来处理相应案件。德国法律将违法性作为侵权责任构成要件，认为构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错4个要件，违法性是其中之一，如果行为因受害人同意阻却了违法性，就不再具备完整的构成要件，我国承袭大陆法体系，但不同的是，违法性并不一定是侵权责任的构成要件^[11]。 《民法典》1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任，此处过错并不等同于违法，即使因为被侵权人的同意阻却了违法性，行为人仍然可能因为过失承担侵权责任。

2.3.2 与自甘风险原则混淆

自甘风险作为一项古老的原则从创设之初便与受害人同意保持着千丝万缕的联系，二者在功能方面存在相似性，都作为侵权的抗辩事由; 但属性和理论基础存在差异，只有英美法在过失侵权中适用自甘风险抗辩，受害人同意是故意侵权的抗辩^[12]。自甘风险有时只是一个部分抗辩，受害人同意属于完全抗辩。在英美法体系下，二者界分是比较清晰的。

在我国法律体系下，受害人同意和自甘风险制度的相似性增加了区分难度。 《民法典》制定过程中，关于受害人同意的存取争议较大，民法上一般认可的违法阻却事由包括受害人同意^[13]，有学者认为受害人同意应是对抗性体育运动的首要抗辩事由^[14]。也有观点认为二者可以并行适用，单独规定自甘风险可能造成适用范围不适当的扩张^[15]; 二者既有共性也存在明显不同，本质上是不同的法律规则。 《民法典》在此问题上做出了抉择，只保留自甘风险，减轻了法官适用法律的难度。实践中，面对同一个领域的案件，两种法律制度的择取并非易事，应该尽可能在立法阶段明确，立法者采取 “自断一臂”的方式并无不妥。

2.3.3 在体育运动中适用范围和条件严格

在当前法律体系下，有效的被害人同意需要满足严苛的条件:必须有明确具体的内容; 真实的、自愿的; 受害人具有同意能力; 加害人尽到充分的告知、说明义务; 不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗^[16]。合法有效的受害人同意能够作为违法阻却事由或抗辩事由，从而免除加害人的侵权责任。

体育运动中，如拳击、柔道等以对手为直接攻击目标的项目与受害人同意规则的要件最为契合，这些运动一定会造成损害，加害人在受害人所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，不承担民事责任。在其他类型的体育运动中，参加者 “明确具体的内容，真实的、自愿的、充分告知、说明义务”是几乎不能实现的。与之相比，自甘风险的自愿内容不必明确具体，不需要提前对伤害限度做出承诺，不需要提示和告知加害人，可以在体育运动中广泛适用^[17]。

2.3.4 易滋生违法的体育活动

在体育运动中明确认同受害人同意，可能为违法体育活动创造宽松环境。受害人同意参加违法的体育活动，是否可以得到侵权法上的保护? 主流观点认为可以得到侵权法的保护，以请求人身损害赔偿。少数观点认为，不应得到保护。如美国多数法院认为，对犯罪行为的同意不构成侵权诉讼的障碍，如果两个人同意采用一种违反刑法上关于禁止斗殴的方式而解决他们的争议，那么他们之间的斗殴可以适用侵权责任。少数法院同意 《侵权法重述》中的规定，即个人可以对犯罪行为进行同意，适用于故意侵犯人身权益的情形，因此法院不审理由此产生的争议。在 Hart v. Geyse案中，死者因参加非法拳击致死，法院驳回了死者继承人的诉讼请求，因为死者自愿参加了非法拳击赛。少数派观点似乎刺激人类文明向原始社会发展，其实不然，法院的这种态度实际上是对更多人的警示。我国立法和司法更加认同参加违法比赛受伤可以得到侵权赔偿。认同受害人同意制度构成对侵权责任的排除，会鼓励 “合法约架”“赌博拳赛” “私下切磋”等现象发生。“合法约架”是指私下约定比赛，未向相关部门报备，双方以 “切磋交流”的名义打架泄愤，互争高低，从公法严格意义上来说属于打架斗殴行为，可以主张侵权赔偿; 但是从私法视角，运用受害人同意去解读，受害人可能得不到赔偿。出于体系性考虑，受害人同意进入 《民法典》可能需要增加 “但违反法律法规的除外”，但这将导致更多的公法规定进入民法体系，破坏二者界限。

3 《民法典》1176条的适用难点与对策

1176条中 “一定风险”以及 “文体活动” 属于两个比较新的概念，此前在我国民法体系中没有准确的界定，其他法律中也鲜有提及，也少有司法实践的解读，因此需要在学理和实践中给予阐明。此外，其他参加者故意和重大过失的认定作为例外，一般来说，对于过错 “有或者无” 的认定容易实现，对于过错程度 “故意或者重大过失”属于对 “量”的认定，要求司法审判人员具备较高的能力。

3.1 解读 “一定风险”的内涵

（1）固有风险。适用1176条的前提是造成伤害是由固有风险导致的，而不应是风险的大小。按照风险源，风险可以划分为固有风险和固有风险之外的风险，为方便表述，本文称后者为 “额外（人为）风险”。固有风险是体育运动的内在属性，凡体育运动必然存在固有风险，这已被体育界和法学界广泛接受与认同。如马修J·米顿在 On the Liability of Sports Injuries 一书中，论述了固有风险对于承担法律责任的重要性，并认为固有风险可理解为 “寻常的、经常发生的、可预见的风险”; 曹权之称之为 “内在风险”，指的是只要参与该文体活动就必须承受的典型风险，其属于该文体活动不可分割的一部分^[8]。额外（人为）风险指能够将其损害结果归责于人的故意或过失的风险，具有偶发性。举例说明:足球赛中一名球员被球击中受伤或被对方球员铲球踢断小腿，属于固有风险; 但球员被其他人用脚踢中要害部位、受重伤，属于额外（人为）风险可能性更大。固有风险并非单纯的主观认定，也存在客观认定，如技术认定、规则认定等。此外，固有风险分析对安全保障义务人也非常重要，例如舞蹈常常会摔跤，场地经营者并无义务保护舞蹈者在跳舞中不摔倒，但经营者有义务不增加体育活动的固有风险，如果因为场地经营者没清理干净或地面有肥皂水而增加了风险，增加部分风险属于人为的、额外的风险，经营者存在重大的过失; 若被侵权人故意到光滑的地面做舞蹈动作，被侵权人同样有过错; 若肥皂水是第三人故意泼洒的，就具备其他法定的抗辩事由。

（2）固有风险在体育运动中的分布与自甘风险适用的关系。从规则角度分析，体育运动可总结为三大类型，第一类是直接攻击对手型，典型的是格斗类运动; 第二类是对抗类但不直接攻击对手型，典型的是足球、篮球、曲棍球; 第三类是非对抗类，如跑步、滑雪、射击等。在第一、二类体育运动中，当运动员受到的人身损害来自其他参赛者（队友或对手）时，自甘风险可以作为免责事由，但第三类适用自甘风险的可能性极小，如滑雪过程中两个参加者相撞，参照一般侵权案件（如交通事故中两车相撞）处理即可; 额外（人为）风险存在于各种体育运动中，如果损害是由额外（人为）造成的，则不适用自甘风险制度（表1）。

（3）风险的 “高低”。限定于固有风险，则不必考虑风险的大小。第三类运动虽然没有参赛者之间的对抗，但风险未必比前两类小，如高山滑雪就是一项风险性极高的运动，参加者极容易受伤。那一定风险的文体活动是仅指那些风险相对较低的文体活动，还是也包括那些高风险、身体对抗性强的文体活动，也需要在未来的司法实践中进行界定^[19]。“一定”风险是指风险的 “高和低”，这种观点有一定的理论支持，实践中确实存在按照风险高低对体育运动进行划分的情形，但这种划分并不是为了解决侵权案件。回归到侵权法中，风险高低本身就是不确定性因素，用成文法或司法判例明确何种类型的运动属于自甘风险范围（如低风险适用，高风险不适用），是对一定风险的体育运动这个集合进行了外部划分。如果参与者希望参与更高风险的体育运动，但发生人身损害时却不能适用自甘风险，这一定程度上干扰了参与者的自由意志，与民法基本理念相悖。

（4）明示与默示。固有风险是体育运动的内在属性，区分明示和默示作用不大。运动类型的不同，人们对固有风险的容忍度也不同^[20]，拳击比赛的固有风险显然高于乒乓球，但参加者自愿登上擂台的时候，就已经接受了拳击比赛固有风险高这个事实。所以，更应该关注的是参赛者是否充分意识到固有风险的高低，在拳击比赛之前，选手要在风险告知书上签字，并且主办方、裁判多次告知可能带来的风险，参赛者依然参加，则视为接受了这种高风险。所谓 “自愿参加一定风险的······”，即本人甘愿承受体育运动可预见、寻常的风险，这种文义解释也是容易理解和容易接受的。此外，自甘风险，不能自甘额外（人为）风险，如果认为额外风险也属于自甘风险，需要明示后参加，会不合理地扩大自甘风险的范围，与 “受害人同意”混淆。

在制度落地与司法衔接的过程中，建议通过指导性案例的方式明确固有风险概念的重要性。具体的裁判规范本身也可以理解为一种 “活法”，在民法学研究中可以作为解释论的一部分。这也是德国实践中通行的、被普遍接受的针对一般抽象条款进行具体化的方法。我国法律体系中，指导案例具有参照适用的效力和功能。在自甘风险落地的过程中，可以有的放矢地发布指导案例解读一定风险的内涵。

3.2 文体活动的范围

文体活动是一个广泛的概念，此前也没有相关法律提供参考，因此有学者建议进一步明确其范围^[21-22]。本文认为，文体活动的字面解释是文+体，但其更强调以身体运动为主的文化、体育活动，内核是身体运动的积极参与，属于相对动态的概念，无法从源头和法律的逻辑上对其概念给予准确界定，因此可以通过抓取核心要点，进行 “模糊化”处理，保持其范围的开放性，为司法审判留出空间。

3.2.1 偏重于身体运动的积极参与

单纯的文化活动如下棋、绘画、智力活动不属于此类范畴，但舞蹈则属此类，严格区分什么是 “文”“体”或者 “文+体”意义不大，而以身体运动的参与程度去界分更具有实践意义。

3.2.2 偏重于社会体育、群众体育运动

自甘风险针对的更多是普通群众，其次才是业余运动员和专业运动员。如 《体育法》第2条规定: “体育工作坚持中国共产党的领导，坚持以人民为中心，以全民健身为基础，普及与提高相结合，推动体育事业均衡、充分发展，推进体育强国和健康中国建设。”群众性体育赛事是普通民众参与体育活动的重要途径，是全民健身的主要形式，而正式体育赛事，参加者是受过一定训练的业余运动员和专业运动员，占很小部分。通过以往的案例也可以发现，当事人双方身份多为一般爱好者。主要原因是群众体育基数大; 其次运动员之间往往不会选择去法院解决纠纷，而以体育仲裁、调解为主; 此外，医疗和康复费用由保险和运动员所在单位兜底，不易产生侵权带来的赔偿问题。

3.2.3 点到为止，保持文体活动范围的开放性与动态性

关于体育运动或者文体活动是什么、包括什么没有统一答案，也不需要赋予一个法律定义。 《体育法》没有关于体育的定义，《民法典》亦无须给 “文体活动”定义。虽然国家体育总局公布我国正式开展的体育项目清单，但并不产生侵权法上的法律效力，不在名单之内也不能简单认定其不是体育项目。 《欧盟体育白皮书》对体育（sports）的界定，“体育是在休闲的或有组织的形式下参与各种形式的身体活动（physical activity），旨在表现或提高身体健康和心理健康，形成社会关系或在各个等级的竞争中取得成绩。” 同样没有界定范围。再看1176条，“点到为止” 亦是立法技术的体现，判断某项运动是否属于文体活动，判断造成损害是否是体育运动的固有风险，这两个问题应给予法官充分裁量权，不必追求符合学理上和审判上的多数派观点。

3.2.4 借助专业力量理解运动内核

选择体育专业人员，包括运动员、教练员、体育学者、体育爱好者等作为陪审员，帮助法官分析案情，解释体育运动规则。举例说明，户外探险是否属于文体活动? 有学者提出，户外探险属于非文体活动，也应该存在自甘风险的适用空间，所以文体活动范围应有所扩张^[23]。事实上，户外探险是否属于文体活动没有那么重要，户外探险的内核是通过支配身体的运动参与，但具体规则玩法多种多样，在其他条件都满足的情况下，具备适用自甘风险的可能性。实践中，如果法官对某项运动规则和内核了解较少，聘请律师一方或表达能力较强的一方的观点更容易被采信，造成相对的不公平; 而此时听取较为中立的专业看法，弱化当事人的观点影响，有利于法官做出更准确的判断、更公平的判决。

3.3 过错程度的认定

对于过错程度的认定一直是实践难题，1176 条 “其他参加者故意或重大过失的情况除外”，故意属于 “有或者无”的定性认定，重大过失则是 “量”的分析，如果行为人对其所造成的损害后果是明知的，希望损害结果发生，从主观上就可以认定行为人故意。过失判定的标准本来就模糊，重大过失的判定难度则更大，传统民法对过错的理论认识经历了主观到客观，再到主客观结合的演变^[24]。德国民法认为判断过失的标准与相应的注意义务相关。对于过失认定的考量因素，王泽鉴认为法官应就案件的具体情况，考量相关因素作出客观的判断^[25]。杨立新认为应从以下角度去衡量:普通人的注意、主管标准（与管理自己事物相同的注意）、善良管理人的注意，这种注意义务类似于罗马法上的 “善良家父之注意”和德国法上的 “交易上必要之注意”^[26]。

体育运动中的过错认定，应强化客观认定，辅以主观因素。在体育运动的情境下，很难判断参加者做出行为时的心态，人们在参加体育运动时，与一般状态下的身体和心理状态是不同的，包括身体的激素水平、心理上的求胜欲望等。比如在篮球运动总决赛时，双方对抗都会比常规赛激烈，容易出现人身损害，对对方球员实施 “垫脚”有时明知过错却希望发生，目的是使对方球员下场增加己方获胜几率。然而实践中此行为鲜有受到处罚或产生法律纠纷，一般仅认定为犯规。

实践中，可以借助 “体育理性人”认定过错，理性人标准是英美法侵权判定中重要的评价标准，最早确立于Vanghan v.Menlove 案，后在侵权案件中广泛应用。大陆法系也吸收了 “理性人”标准作为客观标准的一部分。理性人是一般人模型，在使用过程中，要将其带入具体场景中，根据特定情形和特殊情况加以修正，尽可能使案情得到公平的评价。在体育运动侵权案件审理中，体育运动的故意犯规不完全等同于侵权法上的故意伤害，体育中的故意犯规，一般有技术犯规、战术性犯规、违反体育道德犯规等类型，其主观目的不同，不能一概而论。应充分考虑客观标准，做出该行为伤害到其他人的客观可能性，被告想要实现的目的与造成的结果之间是否形成合理的对称性。以羽毛球运动为例，专业运动员大力扣杀造成伤害，如果对手是新手或者老人、小孩，可以评价为重大过失; 如果对手也是专业运动员，则很难评价为重大过失。此案中，借助理性人模型，评判标准并非是一般模型，而是修正后的 “理性专业人员、体育理性人（对于专业人员而言，他们在从事专业领域的工作时，不仅要对他们所从事的活动运用合理的注意，而且还要具备最低限度的特殊知识和能力）”模型，即必须符合本专业一般运动员、爱好者应当具备的审慎义务。正常具备一定技能的人应该很清楚自己的扣杀力度可以给他人造成伤害，仍然将他人置于高危险下导致受伤，评价其具备过错或过失是合理的。实践中，也要根据当事人的专业程度、比赛环境、是否存在挑唆等因素综合考量。

4 结语

法典化的法哲学原理来源于理性主义，受自然科学影响认为法律也可以 “公式化”^①。但不得不承认，法典化是有局限的。1176条的优点是精确，立法者通过对过往判例的总结、各方利益的平衡、我国的法治水平等因素，结合大陆法体系化的特点，互相补足，使法官适用1176条不会产生方向性的错误。同时，也没有摆脱法典化的缺点，条文中限定了适用领域、伤害来源，排除了不适用情形，显得机械和生硬。成文法国家立法、司法、学理维度的解释，分别发挥不同的职能，对于法律中的抽象条款，除依靠逻辑演绎的方法进行解释外，还应充分发挥司法的功能，司法的好处是灵活性较高，又对个案具有强制力。司法对立法的弥补是法理学基础理论，但实际中针对此问题的研究，分析主义法学、批判法学思维凸显，为了解决问题和表达法学观点，过分关注如何完善立法和如何解释立法，这种过度的解读容易割裂法律与社会活动的联系。将自甘风险原则结合体育运动去研究，很多立法和法理的难题，审判中能给出答案。体育运动源于人类的原始本性，逐渐演变成社会活动^[27]。应借鉴社会法学派的部分观点，强调法对社会生活的作用或效果以及各种社会因素对法的影响。从法律制度出发，研究自甘风险应以促进体育运动发展为主要目标，从社会面出发，结合体育运动的自身特性去完善和解读法律制度，使二者相契合，寻求个体利益与群体利益的平衡，既能为广大的体育运动爱好者创造宏观的宽松自由的制度环境，又可以通过司法裁判解决微观的个体纠纷。

注释:

① 中世纪最早提出法典化构想的是数学家、科学家莱布尼兹。

参考文献