近年来，伴随我国电子竞技产业迅猛发展，相关知识产权问题频发，其中电竞游戏运行画面的著作权性质认定问题广受关注。各法院在判断涉案电竞游戏动态画面的作品性质时，对电竞游戏画面独创性的认定存在分歧。如耀宇诉斗鱼案（以下简称斗鱼案）中，法院认为涉案电竞游戏动态画面不具独创性，不属于作品。而在腾讯诉抖音王者荣耀案（以下简称王者荣耀案）中，MOBA类型游戏动态画面的独创性获得了法院的认可。

为了回应游戏画面的法律属性认定难题，广东省高级人民法院发布了《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《审判指引》），北京市高级人民法院发布了《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《审理指南》）。《审判指引》第17条、第18条与《审理指南》第2.14条、第2.2条做出了相似规定，均提出应保护符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的网络游戏连续动态画面，且判断涉案画面独创性，应当考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者的个性化设计。本文尝试在梳理我国现有电竞游戏运行画面独创性认定纷争的基础上，综合两大法系独创性认定标准与我国现行认定思路，提出建立类型化独创性认定体系以及明确考量因素的建议。

1 电竞游戏运行画面独创性认定困境

1.1 电竞游戏的界定

电竞游戏没有明确统一的定义，其内涵随着产业的发展不断丰富。游戏类型方面，除了典型的战术竞技游戏、格斗游戏外，一些其他类型游戏也因重视动作、战术元素的设计成为电竞项目，如角色扮演游戏《梦三国2》融合格斗游戏元素，成为亚运会的比赛项目。游戏平台方面，电竞游戏已从PC端局域网扩展到了更广阔的范围，甚至包括网页游戏，如页游《蓝月传奇》已举办多次电竞赛事。

现阶段的电竞游戏以多人在线战术竞技为主流，还包括即时战略类、射击类、卡牌类、体育类等多种类型^[1]。亚洲奥林匹克理事会（OCA）官网公布了8款入选2022年第19届亚运会电竞比赛项目，分别是：《王者荣耀》《炉石传说》《梦三国2》《DOTA2》《FIFA》《和平精英》《英雄联盟》和《街霸5》，涵盖多人在线战术竞技游戏、第一人称射击游戏、角色扮演游戏、格斗游戏、实时策略游戏、卡牌游戏、体育游戏等7种类型。本文讨论的电竞游戏以这7种类型的电竞游戏为主。

1.2 电竞游戏运行画面的形成与特点

电竞游戏运行时，游戏引擎自动或依玩家的操作，调用并呈现资源库的素材，素材的连续呈现构成的动态画面最终形成玩家屏幕所接收到的游戏画面^[2]。根据上述电竞游戏动态画面的形成原理，电竞游戏运行画面主要有以下特点：一是复杂性。资源库中的音乐、图画等初始元素可能满足作品的要件，这些具有独立作品潜质的初始元素共同组成了呈现在玩家屏幕上的游戏运行画面。二是动态性。玩家进行一系列操作后，游戏引擎通过指令连续调用资源库中的素材组合成连续的动态画面。三是竞技性。电竞玩家的操作更多体现实用与效率，较少以创作富有美感的画面为目的。四是互动性。在对战中，角色走位与技能的复杂组合影响游戏运行画面的具体呈现，玩家的不同操作使得游戏资源库的素材产生无穷无尽的组合方式，进而形成复杂而独特的游戏运行画面。

1.3 电竞游戏运行画面独创性认定困境

1.3.1 电竞游戏运行画面独创性认定的分歧

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”因此，电竞游戏画面若构成我国著作权法上所称的“作品”，必须满足以下3个条件：属于文学、艺术和科学领域内的创作，具有独创性，具有一定的表现形式。司法实践中，争议较多的是独创性要件，各案件对独创性的认定结果存在分歧。爱拍诉酷溜案中，法院认为涉案游戏视频的画面元素编排简单，无须付出具有独创性的智力劳动，不构成作品，应视为录像制品。鱼趣与朱浩炉石传说案（以下简称炉石传说案）中，法院认为涉案电竞游戏画面仅展现了玩家游戏技巧，而非独创性的表达。而在华多与网易梦幻西游案（以下简称梦幻西游案）中，法院认为游戏整体画面体现了游戏开发者的个性化智力劳动成果，具有著作权法意义上的独创性。

1.3.2 电竞游戏运行画面独创性认定的障碍

电竞游戏画面独创性认定的困境主要在于其创作受以下方面的高度限制：一是既定的游戏规则。电竞游戏如传统体育赛事一般，有固定的规则，包括获胜方式、操作方法、回合、时长等。如在《拳皇》等格斗类游戏中，玩家在格斗前选择角色，在格斗中使用所选角色的各种技能，将依次登场的对方角色的体力值减少至零，即取得一回合胜利，率先达到一定获胜回合数的一方获胜。为了电竞游戏的正常运行，玩家必须遵守游戏规则的重重约束，其操作被限定在游戏规则预设的框架内，较难达到一定的创作高度。二是游戏开发者预设的有限操作空间。电竞游戏开发商设计游戏素材、规则之后，预留给玩家的操作空间有限。在电竞游戏中，玩家虽然可以拥有一定操作选择权，但其创作空间及操作的自由度远不及沙盒游戏等其他类型游戏。三是玩家操作的功能性倾向。电竞游戏玩家以战胜对方、获取胜利为首要目的，为实现该目的，玩家在游戏过程中主要进行功能性操作。因此有法院认为竞技游戏过程仅展现玩家策略与技巧，缺乏用户创作空间，不构成彰显个性的独创性表达^[3]。四是竞技过程的随机性。电竞游戏画面的形成通常没有类似剧本的事先设计，玩家的操作、游戏局势的变化具有随机性，由此呈现的运行画面难以预料。在司法实践中，法院常常将随机性作为否定电竞游戏运行画面的依据，斗鱼案的判决就是如此。

2 电竞游戏运行画面独创性认定标准及反思

2.1 英美法系国家的独创性认定标准

英美法系的作品独创性认定标准较低，一般只需要满足“来源于作者”和“付出劳动”条件即可成为作品。其中有代表性的是美国的“额头冒汗”（sweat of the brow）标准、“少量创作性”（modicum of creativity）标准，以及英国的“投入技巧、劳动、判断”（skill，labor and judgement）标准。

美国“额头冒汗”标准指作者通过创作时付出劳动、“流下汗水”就可以获得著作权，并不需要体现创造性。但该标准在适用过程中产生了一系列荒谬的问题，比如画家James Gillray的艺术品被广泛复制，其复制品在该原则的保护下得到新的著作权。1990年，Feist v. Rural案否定了该标准，法院认为著作权保护的表达应具有最低限度的创造性（at least a minimal level of creativity），即满足“少量创造性”标准。进而，美国法院在商标案中将独创性标准阐述为“独立的创作加上少量的创造力”。但美国法院对什么是“最低限度的创造性”未有明确的界定，诸多事实作品、功能性作品等都在法律的保护范围之内。

英国的独创性认定标准强调作品要有作者技术、判断、劳动力的投入。在Ladbroke（Football）Ltd v．William Hill（Football）Ltd一案中，法院将作品的独创性界定为“来源于作者”，并要求有“技术、技巧或者资金”的投入。该认定标准的内涵可以从两方面解读。一方面，作品必须来源于作者独创，不能是复制品。在Interlego AG v．International Inc.案中，法官认为临摹美术作品的行为尽管需要投入技巧，但临摹出的美术作品属于复制品，不属于作品的范畴。在University of London Press Ltd v．University Tutorial Press Ltd案中，法官认为尽管著作权法对作者创造性的要求很低，但至少不能是对另一作品复制或者抄袭。该原则近年来被广泛应用在体育赛事直播、游戏画面等领域，例如在欧洲足球联盟诉Keith Briscomb案中，英格兰高等法院大法官Lindsay认为欧洲足球联赛节目是智力劳动的结晶，具有独创性。在Micro Star v.Formgen，Inc.案中，“Duke Nukem 3D”的游戏开发者鼓励用户为游戏创作新的过关级别，法院根据用户在该游戏中的贡献值认定画面的独创性。在Midway Mfg.v.Artic International一案中，法院表示，互动性强、情节复杂的游戏，玩家有巨大的操作空间，很可能会贡献较大的独创性。比如在《奇迹暖暖》等变装游戏中，用户可以个性化定制有美感的角色形象，在《我的世界》等沙盒游戏中，用户可以创意设计建筑。另一方面，劳动回报标准要求作品有相关要素的投入，包括“技能、劳动、判断（skill， labor and judgement）”，或者“选择、判断、经验（selection，judgement and experience）”。在司法实践中，法官对于要素投入的程度看法不一，但均认为作品至少要能体现出相关要素的投入。

总之，英美法系国家对于独创性的认定标准较低，往往只要求作品来源于作者本人，并付出一定程度的劳动。在认定电竞游戏运作画面的独创性中，法院倾向于认为互动性强的游戏画面具有独创性，而互动性弱、情节简单的游戏中，开发者的预设程序起到主导作用，玩家无法贡献较多独创性。

2.2 大陆法系国家的独创性认定标准

大陆法系独创性认定标准较严格，一般不仅要求作品由作者独立完成，还要求作品能够展示作者一定程度的个性，且“个性”要求超过一般人的平均思想水平。如法国等国家将独创性解释为“表现在所创作作品上的反映作者个性的标记”^[4]。《德国著作权法》第2条规定“本法所称著作，仅指人格的、精神的创作”，德国法院判断作品独创性的标准主要为“小硬币标准”（kleine münze），将独创性的标准限定为一枚小硬币的厚度^[5]。

但是，较高的独创性认定标准给许多计算机软件的作者、汇编作品的作者带来困扰。在Inkassaprogram案中，德国法院认为计算机软件只是程序代码成果，无法体现作者的个性，不符合独创性标准，不能作为作品受到保护。为此，欧盟于20世纪末发布了《欧盟计算机程序保护指令》《欧盟数据库保护指令》，提出“作者自己的智力创造（author’s own intellectual creation）”标准，即只有存在作者自己的智力创造时，计算机软件和汇编成品才能成为作品，这适当降低了对独创性的要求，扩大了著作权法的保护范围。但是，“作者自己的智力创造”标准仅适用于计算机软件和汇编作品，适用范围有限。近年来，“个性”标准在其他领域也有所降低。在《足球联盟赛程表》案中，欧盟法院表示“除了对原本不具独创性的表现或表达（如数据库）要给予特别保护时仍然要求必须具备一定的创作高度外，对于一般的著作权保护已经不再要求必须符合这样的高度要求或具有某种美学价值。”因此，尽管大陆法系主流判断标准仍是“反映作者个性”，但对于“个性”的标准已逐渐放宽。

2.3 我国的独创性认定标准及考量因素

我国《著作权法》规定作品须符合独创性标准，要求作品必须是作者独立创作完成，并体现出作者的个性。对于独创性的认定标准，我国并未有非常明确的规定。但在大陆法系的影响之下，法院在多数案件中都采取了较为严苛的认定标准。

在涉及电竞游戏运行画面的17个典型案例中（表2），法院在认定独创性时选取的考量因素以及对于各考量因素的重视程度，体现出对于电竞游戏画面独创性标准的权衡和博弈。法院认定主要考量两个方面：画面各元素的独创性和各元素的编排所体现的独创性。在画面各元素的独创性方面，法院考量的因素包括游戏开发商的独创性和游戏玩家的独创性。游戏开发商的独创性可体现在：人物形象等美术元素、故事情节等文字元素、背景音乐等音乐元素。文字元素和美术元素是各法院主要考量的因素，在17个案件中，8个案件重点考量了文字元素，8个案件重点考量了美术元素。在考量玩家的独创性贡献时法院强调了特定游戏中用户创作空间的大小。在画面各元素编排的独创性方面，涉及文字、美术、音乐、整体等方面。主题编排和美术编排最受法院关注，在17个案件中，6个案件重点考量了主题编排，5个案件重点考量了美术编排。除了画面各元素以及各元素的编排，游戏开发商投入劳动也被部分法院所关注。以分散性的元素考量加之对编排逻辑的重视，体现了法院对电竞游戏画面独创性的认定采取较为严苛的标准。

3 电竞游戏运行画面独创性认定困境的纾解

3.1 建立类型化的独创性认定体系

现阶段的独创性认定要素存在繁杂而缺少体系的问题。一方面，随着游戏产业的发展，游戏类型日益多元化，司法实践中相应出现了复杂的独创性认定考量因素，各法院考量的一系列要素涉及电竞游戏的各个方面。其中包括人物形象、武器结构等客观性强、容易判断的因素，也包括主题编排、玩家创作空间等缺乏统一判断标准的抽象因素。另一方面，各法院在选取考量因素时欠缺体系化，在判断同一类型电竞游戏画面独创性高度时，考量的因素存在差异。且各类电竞游戏的考量因素存在混同，无法体现各类游戏的特点。因此，有必要根据电竞游戏类型建立体系化的独创性认定框架，针对不同类型的游戏进行独创性认定，减少电竞游戏运行画面独创性认定的不确定性并提高效率。

多人在线战术竞技游戏中，一个玩家操纵一个单位，玩家组成两大阵营对抗。该类游戏注重角色形象、游戏特效、角色战斗动作等元素的细节设计，且角色皮肤、游戏特效时常作为游戏商品售卖，凝结了制作者大量的智力劳动，具有重要的商业价值。其次，团队协作的游戏特点使得玩家在该类游戏中有更多的策略组合和更精彩的角色对战画面，策略编排后的整体画面具有较高的观赏性。因此，认定此类游戏画面的独创性，应着重考量角色形象、游戏特效、角色战斗动作以及这些元素的编排，同时辅助考量场景地图、游戏背景音乐等元素。

第一人称射击游戏中最显著的元素是角色手中的武器，其他主要画面元素包括玩家操控的角色、战斗特效、关卡场景等。此类游戏重视对角色、武器的设计，这些元素也常常作为游戏商品售卖。此外，第一人称射击游戏也同样涉及团队协作与多人战术安排。因此，认定其运行画面的独创性，应着重考量武器结构、战斗特效、角色形象以及这些元素的编排，并以背景音乐、关卡场景为辅助考量因素。

角色扮演游戏类似于一部电影。此类游戏中，故事情节是最主要的元素，玩家的操作服务于情节。因此，认定其运行画面的独创性，应着重考量故事情节、角色形象以及这些元素的编排，并以背景音乐、技能特效、关卡场景为辅助考量因素。

实时策略游戏作为较早出现的电竞游戏，在现阶段常常结合其他游戏类型的特点。如《梦三国2》融合角色扮演元素，游戏运行画面体现浓厚的三国文化背景；《王者荣耀》则结合格斗游戏的特点，加强了对角色动作的关注。因此，认定其运行画面的独创性，应结合具体游戏特点，参考其他类型游戏的考量因素。

格斗游戏注重角色对战动作，尽管存在多人互动，但互动效果有限，较难呈现多人在线战术竞技游戏中的复杂组合。因此，认定其运行画面的独创性，应着重考量战斗动作、技能特效、角色形象的设计，并以背景音乐、关卡场景为辅助考量因素。

卡牌游戏中，玩家通过合理安排特定主题的各种卡牌与对方进行对战，画面主要元素有卡牌、转场特效等。尽管卡牌游戏同样涉及策略设计，但是游戏机制多为单人一对一等简单的对抗模式，玩家出牌所体现的编排组合有限，其画面的创作高度在通常情况下低于多人在线战术竞技游戏等类型游戏。因此，认定其运行画面的独创性应着重考量卡牌、转场特效的设计。

体育游戏模拟现实中各种体育竞技，在司法实践中，法院往往认为体育赛事节目需要忠实记录赛程以满足观众观看比赛的需求，而制作人个性化的选择空间有限^[6-7]。但是体育游戏不受此限制，若游戏开发者通过转换视角、插入慢动作与集锦、设计转场动画等方式在赛事画面的选择、编排上达到了一定的独创性高度，其运行画面也应被认定为作品。因此，认定体育游戏运行画面的独创性，应着重考量画面编排、角色形象的设计，并以比赛场景等为辅助考量因素。

3.2 明确游戏运行画面各要素的独创性认定标准

“独创性”强调“独”和“创”，即作品既要满足原创性又要满足创造性。电竞游戏运行画面的原创性表现为画面中人物形象、场景设计、故事情节、游戏规则等元素的原创，创造性表现于人物设定、游戏主题、场景画面等元素的编排。认定其独创性应当同时考虑元素的原创性和编排度，不可忽视任何一个方面，否则会造成认定门槛降低，但也应根据画面中不同元素特征，体现出对原创性和编排度两者重视程度的差异。

3.2.1 元素原创性

对于故事情节、人物形象、场景设计、背景音乐、配音等元素，应当着重考量其原创性。对故事情节而言，其原创性体现在两个方面：首先，游戏设计者通过预设程序展示的游戏运行画面应有类似剧本的故事线。在司法实践中，法院一般只需认定其并非抄袭，就可以认定故事情节元素满足原创性的要求。例如在梦幻西游案、腾讯诉点云案中，法官都从游戏设计者一方考察游戏故事情节的原创性。虽然故事情节中不可避免会有部分要素存在“雷同”，但著作权法并不必然排斥这种“雷同”。另一方面，尽管游戏程序决定了玩家不论选择什么都无法逃脱程序的预设，但玩家对故事情节的原创性并不体现在“有多少种选择”，而在于能够利用这些“选择的可能性”塑造故事情节^[8]。即将抽象预设的情节“具体化”，体现了玩家的创造空间。

对于人物形象和场景设计这类美术元素以及背景音乐、配音等音乐类元素，除了要考察其是否为作者自己的原创外，还需要考察该元素是否具备一定的美感，否则其并没有足够的理由被纳入著作权保护的框架。人物形象和场景设计元素是游戏画面的主要组成部分，而背景音乐等音乐类元素能够渲染氛围、调动玩家的情绪，起到优化游戏画面效果的作用。李逸文认为，游戏画面的创作凝聚着开发者的艺术创造，无论是游戏画面中的人物形象还是背景画面，都具有一定的美感，从而认定网络游戏画面属于作品^[9]。这正如《审判指引》第16条所指出的：“原告主张游戏标识、界面、地图、场景、角色形象等游戏元素构成美术作品的，应重点审查其是否具有审美意义。”

3.2.2 元素编排度

对于角色技能与装备、游戏规则等要素，应侧重于考量其编排度，但不能单纯考察其本身的编排，应该从更宏大的视角考虑技能、装备和其他元素的统筹。在司法实践中，如王者荣耀案、蓝月传奇案等都将装备数值作为独创性的考量因素，但是各个游戏中装备的种类与数值同质化较高，如果仅从原创性考量，游戏画面将被不合理地排除出作品的范畴。因此不应仅仅着眼于装备数值本身的改动，应更多地将装备数值的改动与人物形象设定、故事情节发展联系起来，考察游戏设计者对这些要素的安排。正如《审判指引》第16条强调的：“原告主张游戏名称、背景介绍、技能说明、人物对话等游戏元素构成文字作品的，应重点审查相关元素的表达是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排、设计，以及能否相对完整地表达一定的信息。”

游戏规则是能够彰显电竞游戏画面独特性的重要考量因素，规则的新奇和严密程度也往往是吸引“门外汉”的一大原因。对游戏规则要素而言，其反映了游戏设计者对游戏人物、故事、画面等元素的整体编排，具有高度的创造性。但在司法实践中，游戏规则要素的受重视程度远不及故事情节、场景设计等要素，只有部分案件诸如王者荣耀案、腾讯诉点云案等涉及对游戏规则原创性的认定。不同法院对该要素的认定有不同的态度，部分法院认为游戏规则本身是思想，而不是表达，根据“思想和表达两分法”，游戏规则不应当成为考量因素。但在昆仑墟案中，法院认为“如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。”提高对游戏规则要素的重视程度是游戏多元发展趋势的要求。区分电竞游戏的规则属于思想还是表达，应当区分是该游戏规则一般性的描述，还是足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，后一种情况可作为表达来看待。

总之，对于电竞游戏运行画面独创性的认定，可以通过建立类型化的独创性认定体系，或者明确游戏画面各要素的独创性认定标准，将画面视为著作权法意义上的作品并予以保护。倘若以上路径无法认定游戏画面的独创性，司法实践中常使用《反不正当竞争法》的一般条款对其进行保护。最高人民法院在“海带配额案”中确立了一般条款适用的3个前提：法律未作出特别规定、其他经营者受到了实际损害、违反诚实信用原则和公认的商业道德。对于电竞游戏画面侵权问题，法律并未作出具体规定，且游戏画面的运营商或玩家基于该画面所享有的合法权益，确实会遭受其他运营商或者玩家不当行为的侵害。获取不正当竞争利益的行为显然违反诚实信用原则和商业道德。当然，反不正当竞争法路径仅是权宜之计，对游戏运行画面进行更为全面、合理的保护仍应回归著作权法对于作品的认定。

参考文献