2020年11月11日《著作权法》第3次修正，修改广播组织权中转播权，使转播权成为可以规制以任何技术手段转播的专有权利，为网络盗播体育赛事直播的行为提供新的规制路径。与《著作权法》相衔接，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第217条侵犯著作权罪，保护客体扩大至与著作权有关的权利，然而列举的客观行为方式中没有侵犯广播组织权的情形，盗播体育赛事直播不符合侵犯著作权罪列明的行为类型，也不能以其他犯罪追究行为人的刑事责任，故在现行刑法立法框架下，盗播体育赛事直播行为难以入罪。

随着体育赛事产业的快速发展，盗播体育赛事直播行为的危害性日益凸显，是否有必要将之纳入侵犯著作权罪的规制范围予以犯罪化？犯罪化的正当根据何在？刑法立法如何规定？有鉴于此，本文拟对盗播体育赛事直播行为的刑法规制展开探讨，从著作权法对该行为的法律定性出发，指出刑法对该行为规制的缺失，探寻该行为刑法规制的必要性和正当性根据，提出将该行为纳入侵犯著作权罪规制的具体路径，以期为重大体育赛事直播提供有力的刑法保障，维护体育产业发展良好秩序，推动我国体育法治化建设，促进我国体育产业的健康发展。

1 盗播体育赛事直播行为在著作权法中的性质

电视和新媒体机构直播重大体育赛事，需要向赛事的主办方支付高额费用。如果其他媒体未经许可随意转播，必然导致其观众数量减少和广告收入降低，严重侵害合法直播人的经济利益，破坏公平竞争的市场经济秩序^[1]。体育赛事合法直播者要求控制对赛事直播的转播行为，对于未经许可转播其体育赛事直播节目的行为予以法律规制。

2020年《著作权法》第3次修正之前，体育赛事合法直播者不能主张广播组织权中的转播权，因为立法者认为《著作权法》（2010年修正）第45条规定的广播组织权中的转播权，是指通过有线或者无线电视网络进行的实时转播^[2]，不涵盖通过互联网的转播。故法院无法适用广播组织的转播权规制网络盗播，而是适用作品著作权或者录像制品与著作权有关的权利予以规制。例如，北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案，一审法院认定体育赛事直播画面构成作品，被告未经许可进行转播侵犯作品著作权；二审法院认定体育赛事直播画面不属于作品，被告行为不侵害作品著作权；再审法院撤销二审判决、维持一审判决^[3-4]。再如，央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司案，法院认定体育赛事直播画面构成录像制品，受录制者与著作权有关的权利保护^[5]。法院对于事实基本相同的案件，判决结果不尽相同^[6]，观点存在分歧。

2020年《著作权法》第3次修正对广播组织权中转播权进行了修改。《著作权法》第47条第1款第1项规定的转播权，可以规制以任何技术手段将广播组织播放的广播电视进行非交互式同步传播，其中包括截取并通过互联网向公众同步传播其广播信号的行为。将转播权拓展至互联网环境，符合技术发展、全面保护广播组织传播权益的要求。未经许可通过无线电波、有线电缆或者互联网截取广播组织载有体育赛事直播节目的信号，进行转播的行为（即“信号盗版”），落入转播权的控制范围，亦即侵犯广播组织的转播权。

2 盗播体育赛事直播行为刑法规制的缺失及反思

2.1 我国对盗播体育赛事直播行为刑法规制的缺失

在侵犯著作权罪认定方面，《著作权法》是前置法，《刑法》是后置法、保障法。根据法秩序统一性原理，行为侵犯著作权或者与著作权有关的权利，是成立侵犯著作权罪的前提。《著作权法》第53条规定了可能构成犯罪、追究刑事责任的侵权行为，但并不涉及侵犯广播组织权的行为。《刑法》第217条采用列举法描述侵犯著作权罪的构成要件行为，包括侵犯作品著作权、侵犯录制者权、侵犯表演者权及违反《著作权法》避开或者破坏技术保护措施等行为。录制者权、表演者权与广播组织权同属于与著作权有关的权利类型，侵犯与著作权有关的权利的其他行为类型均纳入刑法规制范围，却未将侵犯广播组织权的行为纳入犯罪圈，有违反平等保护法益原则之嫌。

列举法的罪状描述模式容易造成处罚漏洞。例如，以营利为目的，侵犯广播组织权的行为即使违法所得数额较大或者有其他严重情节，由于《刑法》第217条没有列举该种行为方式，也无法成立侵犯著作权罪。盗播体育赛事直播行为侵犯的正是广播组织权中的转播权，现行刑法没有将侵犯广播组织权的行为犯罪化，如果将盗播体育赛事直播行为认定为侵犯著作权罪，则与罪刑法定原则相悖。

退一步讲，如果体育赛事直播画面构成视听作品或者录像制品，盗播体育赛事直播节目则构成侵犯视听作品著作权或者录像制品与著作权有关的权利，那么该行为是否符合《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪的实行行为类型进而入罪？答案是否定的。与盗播行为相关的是《刑法》第217条规定的第1项：未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其视听作品；第3项：未经录音录像制作者许可，通过信息网络向公众传播其制作的录音录像。要确定盗播行为是否符合上述两种行为类型，关键是厘清“通过信息网络向公众传播”的含义。《著作权法》中的“通过信息网络向公众传播”并非泛指通过信息网络进行的任何传播，而是特指交互式网络传播行为，即信息网络传播权规制的行为，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品^[7]。这一点学界已基本达成共识，例如，信息网络传播允许个人在其选定的时间（也并非无期限限制）进行点播，属于信息网络传播权，即“交互式传播”的权利控制的行为^[8]。又如，信息网络传播通过互联网进行，公众可以自主决定该作品的时间和地点^[9]。司法实务界对此也是持相同见解，例如，北京市高级人民法院2018年发布的《侵害著作权案件审理指南》9．24“定时播放”中明确规定：未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放，不构成侵害信息网络传播权。在中国电信股份有限公司深圳分公司（以下简称中国电信深圳分公司）、上海百视通电视传媒有限公司与乐视网信息技术（北京）股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认为，上诉人中国电信深圳分公司的IPTV客户在线以点播的方式收看涉案电视剧的行为属于被上诉人对涉案电视剧享有的信息网络传播权控制的范围^[10]。可见，法院认可用户通过网络点播方式获得作品的行为属于信息网络传播行为，受信息网络传播权控制。而体育赛事直播具有很强的时效性，通过互联网实时转播体育赛事直播节目是同步传播，属于非交互式传播，公众不能在其选定的时间和地点观看体育赛事直播，显然不同于交互式传播的“通过信息网络向公众传播”。因而，盗播体育赛事直播节目的行为不符合侵犯著作权罪的实行行为类型。

综上，盗播体育赛事直播节目的行为根据现行《刑法》难以认定为侵犯著作权罪，也不可能以其他犯罪追究行为人的刑事责任。所以，当前对该行为的刑法规制仍然是空白的。

2.2 对盗播体育赛事直播行为刑法规制缺失的反思

从实践看，行为人宁愿承担盗播体育赛事直播侵权的民事责任，也不愿支付高昂的许可费用。例如，早在2013年央视国际公司诉聚力公司著作权侵权案中，法院判决聚力公司网络实时播放2012年伦敦奥运会开幕式，侵犯央视国际公司著作权，判令赔偿数额55 000元^[11]。之后又发生了聚力公司网络盗播央视国际公司“2016欧洲足球锦标赛”赛事节目行为，法院判其赔偿215万元。该案从法院2017年立案，至2020年作出一审判决历时将近3年^[12]。涉体育赛事转播的侵权案件往往经历一审、二审，甚至是再审。例如，前述引发广泛关注的新浪诉天盈九州公司案，从一审、二审到再审历经6年^[13-15]。

概言之，民事侵权责任的治理效果有限，加之民事诉讼周期长、易拖延，无法及时有效保护权利人的合法权益。仅靠非刑事法律无法取得预防犯罪和规制行为的法律效果和社会效果，有必要动用刑法保护合法直播人的广播组织权，将盗播体育赛事直播行为由民事违法行为上升为刑事犯罪，以发挥刑法积极的一般预防功能，为社会中的一般人提供行动指引，这对于加强体育赛事转播的知识产权保护，提高体育治理法治化水平具有重要意义。

在世界范围内，一些国家正在严密侵犯著作权犯罪的刑事法网，努力列明各种可能构成版权盗版的行为，对盗播体育赛事直播节目行为予以刑法规制。对与著作权有关的权利和著作权一体保护，是各国著作权刑法保护的基本做法，这符合平等保护法益的要求，有利于有效惩治和打击侵犯著作权和与著作权有关的权利的犯罪。例如，根据《美国版权法》规定，体育赛事直播节目构成电影作品，应当予以版权保护^[16]，《美国法典》第17卷第506条有关侵犯著作权的刑事犯罪行为，就包括以营利为目的侵犯影片、音乐、音像作品版权的行为，未经许可转播体育赛事直播即属于以营利为目的侵犯电影作品版权的行为，构成侵犯著作权的犯罪。

不同于美国版权法体系，欧陆法传统将著作权和邻接权作二元区分，欧盟认为体育赛事视听节目构成作品受到著作权保护或者作为音像制品受到邻接权的保护^[17]，如法国和意大利采用附属刑法方式对未经许可转播体育赛事节目的行为予以刑事处罚。《意大利版权法》第171—174条涉及著作权刑事保护规定，其中第171条第6项特别规定违反保护广播组织的广播权利，擅自转播广播电视节目的行为构成犯罪，处500至20 000里拉的罚金^[18]。法国则是并处监禁刑和罚金刑，即《法国知识产权法典》L335-4规定“未取得应有的许可，任何有偿或无偿的固定、复制、传播或向公众提供，或远程传送表演艺术者、录音录像制作者或音像传播企业的表演、录音录像制品或节目的，处3年监禁及30万欧元的罚金。”

因此，盗播体育赛事直播行为刑法规制的缺失，一方面导致《著作权法》与《刑法》衔接不畅，使《著作权法》缺少刑法的最后保障，刑法积极的一般预防功能无法发挥，对体育赛事转播的知识产权保护大打折扣；另一方面，反映出我国知识产权刑法保护国际协同与立法前瞻性不足，随着国际社会对盗播体育赛事直播行为犯罪化的趋向以及该行为发生率和危害性的提升，我国有必要将该行为犯罪化，实现合理的刑法规制。

3 盗播体育赛事直播行为刑法规制的正当根据

3.1 满足法益保护的需要

刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益。刑事立法规定某种行为为犯罪，必须出于保护法益的需要。法益保护原则是刑事立法的基本指导原理，为犯罪化提供积极判断标准，亦即，日益增加的需要刑法保护的法益是犯罪化最重要的理由^[19]。随着社会的发展变化，刑事政策转向扩大犯罪圈，以前的一般违法行为现在上升为犯罪行为，刑法立法体现出犯罪化的趋势。广播组织权作为与著作权有关的权利，日益成为重要法益，需要刑法保护。体育赛事产业和技术的快速发展，使得未经许可转播体育赛事直播节目的行为严重侵害广播组织权，亟需刑法规制。

刑法上的法益，是应该通过刑法予以保护的利益。有关侵犯著作权罪的法益有两种理论。其一，该罪的保护法益是他人的著作权以及与著作权有关的权利。《刑法》第217条规定“有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一”，该条文提示该罪的保护法益是他人的著作权及与著作权有关的权利。其二，该罪的保护法益（客体）是著作权和与著作权有关的权利以及国家的著作权管理秩序（制度）。

著作权管理秩序（制度）是由著作权法构建的一种秩序状态，有些管理秩序的确立是出于行政管理的需要，与著作权和与著作权有关的权利的保护没有太大关系，单纯行政管理的著作权管理秩序（制度）属于著作权法保护的法益，但不能上升为刑法法益。法益保护对于刑事违法性判断有根本制约，如果将著作权管理秩序（制度）作为侵犯著作权罪的法益，违反该秩序（制度）的行为并不一定都具有刑事违法性，那么该秩序（制度）作为侵犯著作权罪的法益不能对其刑事违法性的判断起到根本制约作用，因而，著作权管理秩序（制度）作为侵犯著作权罪的法益并不妥当。据此，侵犯著作权罪的保护法益是著作权和与著作权有关的权利，不包括国家的著作权管理秩序（制度）。

需要注意的是，“法益并不必然地像人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的。”^[20]例如，广播组织权是《著作权法》授予“广播组织对他人转播其广播、电视，以及录制其广播、电视的控制权，以保障广播组织的投入获得正当利益回报” ^[21]，其来源于《著作权法》的明文规定，没有《著作权法》的赋权就没有广播组织权。易言之，广播组织权是立法者创设的法益。基于适应新技术的发展和保护广播组织正当利益的需要，广播组织权作为典型的与著作权有关的权利，理应是值得刑法保护的法益，严重侵害广播组织权的行为应当划入犯罪的成立范围。网络盗播体育赛事节目侵犯广播组织的广播组织权，刑法立法扩大侵犯著作权罪的保护范围至广播组织权，使得盗播体育赛事直播行为受到侵犯著作权罪的规制，以保证法益保护的周延性。

3.2 填补刑法立法漏洞

随着社会发展，新的法益侵害行为增多，需要增设新罪或者修改原有的犯罪构成来规制新的犯罪行为，实现法益保护。我国刑法立法规定缺乏类型性，存在立法漏洞。例如，《刑法》第217条侵犯著作权罪的保护法益是选择与著作权有关的权利中的部分法益进行保护，而对同属于与著作权有关的权利类型的广播组织权没有保护，造成处罚不均衡。侵犯著作权罪的构成要件列举了6种行为方式，看似全面，但事实上不能涵摄其他值得科处刑罚的侵权行为，造成立法漏洞。未经许可转播体育赛事直播的行为严重侵犯广播组织权中转播权，扰乱公平竞争的市场经济秩序，将该行为纳入刑法规制，严密著作权保护的刑事法网，填补刑法立法漏洞，既回应社会现实需求，也符合时代精神，有利于全面有效保护法益，彰显刑法积极的一般预防目的。

填补刑法立法漏洞并不是过度扩张犯罪成立范围，而是要为刑事立法确定合理、妥当的犯罪圈，并且没有违反刑法谦抑性（辅助性）原则。刑法谦抑性（辅助性）原则更属于一种刑事政策性的准则，而不是一种强制性规定，“立法更多是一种社会政策性决定，立法者可以基于法益保护的理念在一定范围内将犯罪行为转化为违反行政法、民商法的行为，或者将违法行为犯罪化。”因此，将哪些行为规定为犯罪行为，是立法者回应刑事政策要求，根据法益保护原则决定的，以实现刑法在社会治理中的应有功能。将未经许可转播体育赛事直播行为犯罪化符合法益保护原则和著作权刑法保护的刑事政策，与刑法谦抑性（辅助性）原则并不冲突。

此外，将盗播体育赛事直播行为纳入侵犯著作权罪的成立范围，并不必然科处刑罚。换言之，实行犯罪成立范围与处罚范围的分离，在刑事司法领域强调谦抑性^[22]。将盗播体育赛事直播行为在立法上做犯罪化处理，在刑事司法实务中贯彻谦抑性原则，通过检察院不起诉制度、法院定罪免刑或宣告缓刑制度，最大限度实现刑法法益保护机能与自由保障机能的平衡，从而警告人们不要实施该种违法犯罪行为，达到预防犯罪的目的。

3.3 具有著作权法和政策基础

将未经许可转播体育赛事节目的行为纳入侵犯著作权罪的规制范围，具有著作权法基础。《著作权法》第53条规定侵权行为同时损害公共利益，对行为人进行行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第5项“未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外”是侵犯广播组织权的行为，这里的“损害公共利益”是指“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为” ^[23]，侵害广播组织权同时损害市场经济秩序和公平竞争环境的行为，有可能构成侵犯著作权罪，承担刑事责任。如前所述，侵犯著作权罪的保护法益是著作权和与著作权有关的权利，广播组织权作为与著作权有关的权利类型，理应受到刑法保障。将侵犯广播组织权的行为纳入侵犯著作权罪的规制范围，确保法益保护的周延性，通过民事、行政、刑事手段，治理侵犯广播组织权的行为，充分发挥法律的一般预防效果，提升体育赛事直播的著作权保护水平。

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，确立知识产权“严保护”政策导向，提出“研究加强体育赛事转播知识产权保护”“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善”“加大刑事打击力度”的要求。2021年10月，国务院印发《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，重申了这一立场。从这些规范性文件可以看出，国家从政策层面强调完善体育赛事节目著作权保护，加大刑事打击力度。未经许可转播体育赛事直播实际是信号盗版，将其纳入侵犯著作权罪的规制范围，有利于发挥刑法在体育治理法治化中的保障作用。

在现代社会，国家的刑事政策在犯罪化上源于两个思路：“一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。” ^[24]我国著作权刑法保护与“现代化的政策”和“保护的政策”这两种思路相契合，即日新月异的技术进步和不断被确认的新权利。通过在侵犯著作权罪中增加侵犯广播组织权的行为方式，对盗播体育赛事直播的行为进行刑罚处罚，符合著作权刑法保护领域犯罪化的刑事政策。

4 盗播体育赛事直播行为的刑法立法展望

我国目前的刑法立法是逐步严密刑事法网的过程，反映了犯罪化的总体趋势，符合当代中国社会治理的需要^[25]。对于盗播体育赛事直播行为，建议通过增加侵犯著作权罪的行为方式，将其纳入侵犯著作权罪的规制范围。

以盗播体育赛事直播为典型的侵犯广播组织权行为入罪，贯彻了积极刑法观和刑民衔接的立法理念。积极刑法观主张扩大犯罪圈，拓宽刑法的调控范围，使刑法能够及时回应社会的发展变化，更好实现刑法预防犯罪目的。盗播体育赛事直播行为犯罪化体现了刑法积极参与社会治理，回应体育产业健康发展的保护需求。《著作权法》是侵犯著作权罪的前置法，在前置法修改完善的基础上，《刑法》第217条也应当作出相应修改，对相同术语的解释做到统一。

如前所述，《著作权法》2020年第3次修正后，盗播体育赛事直播行为落入广播组织权的控制范围，侵犯合法直播人的广播组织权。通过修改侵犯著作权罪，增加侵犯广播组织权的行为类型，即可实现该行为的犯罪化，亦即在《刑法》第217条侵犯著作权罪第2款列明的6种行为类型之外，增加侵犯广播组织权这种行为类型作为第7项：未经广播组织许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视。如此，盗播体育赛事直播行为涵摄进侵犯著作权罪的实行行为，为该行为入罪提供规范路径。

参考文献